Некоторые проблемы констатации провокации при доказывании в современном российском уголовном процессе | Уголовная юстиция. 2016. № 1 (7) . DOI: 10.17223/23088451/7/15

Некоторые проблемы констатации провокации при доказывании в современном российском уголовном процессе

Проблемы, возникающие при определении содержания института «провокация» в практике современной оперативно-розыскной деятельности, требуют комплексного подхода. Требуется здесь не только конституционно-правовой, уголовно-правовой и административно-правовой, но и философский его анализ. Содержащийся в ст. 5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» запрет на использование провокации при раскрытии преступлений не всегда однозначно трактуется практическими работниками.

Some problems of establishing provocation when proving in modern Russian criminal procedure.pdf Отграничение провокации преступления от фактически совершенного криминального деяния всегда интересовало и интересует сегодня не только, собственно, лишь многочисленных участников уголовного процесса, но и иных, также весьма многочисленных, лиц. Такая ситуация была известна и в прошлый период исторического развития российского уголовного процесса, в том числе и именовавшегося прежде «советским уголовным процессом». Примеры провокаций, имевших место в прошлом, анализировались и историками права, и в практике иностранных государств [1, т. 1, с. 37]. Сегодня, периодически, споры, возникающие в связи с необходимостью проведения четкой и однозначной грани, черты, отделяющей провокацию от правомерной деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность и иных лиц, приобретают все большую актуальность и остроту. Иногда заинтересованные лица усматривают наличие очевидной (как минимум, по их субъективному мнению) политической подоплеки конкретного процессуального решения, принятого компетентной структурой (органом, должностным лицом) по уголовному делу, связанному с вопросом о наличии так называемой «полицейской провокации» (или - просто «провокации»). Здесь примечательной является проблема исчерпывающего определения анализируемого сегмента сферы уголовной политики (в широком смысле этих слов), реализуемой в России сегодня. Если говорить о более узком аспекте исследуемого сегмента политической сферы, то речь следует вести об уголовно-процессуальной, криминалистической, экспертной и оперативно-розыскной политике. В определенной степени при этом могут быть затронуты и вопросы, связанные с реализацией уголовно-правовой, уголовно-исполнительной и криминологической политики в условиях сегодняшней Российской Федерации. Связь может прослеживаться и с административно-правовой и административно-процессуальной сферами политической деятельности государственных органов. С учетом корректировок, внесенных Конституционным Судом РФ и Пленумом Верховного Суда РФ в трактовку понятия «общепризнанные принципы и нормы международного права», в целом ряде соответствующих случаев, происходит констатация устойчивой связи и с конституционно-правовыми и конституционно-процессуальными нормами. Также по результатам данной деятельности двух высших органов российской судебной ветви власти обнаруживается и регулярное обращение к нормам международного материального и международного процессуального права. При этом вопрос о праве Конституционного Суда РФ определять, относится ли конкретное положение, содержащееся в международно-правовом документе, к числу так называемых общепризнанных принципов и норм международного права, заслуживает в том числе и самостоятельного философского анализа. Соответственно по результатам анализа такого мнения Конституционного Суда РФ и принимается решение о применимости или неприменимости положений, нашедших свое отражение в таком международном документе. Вероятно, под воздействием многочисленных факторов, свойственных процессу глобализации, период времени, в течение которого вопрос о том, подлежит ли конкретный международный документ применению на территории РФ в современный период времени, перестал относиться лишь к компетенции отечественных высших законодательных органов государственной власти. Заслуживает сожаления, что, порой, отсутствует четко выраженная в официальных нормативных актах и публично провозглашенная (опубликованная) концепция соответствующей сферы политической деятельности. В этом, по нашему мнению, можно проследить наличие значительного пространства для последовательного (логического) совершенствования существующей сферы политической деятельности в России. Вероятно, политические партии (как доминирующая партия, так и оппозиционные ей) смогут, с учетом богатого и длительного по сроку собственного политического опыта, реализовать указанное инновационное совершенствование политического пространства в разумные сроки. С одной стороны, провокация взятки или коммерческого подкупа является сегодня в Российской Федерации уголовно-наказуемым деликтом. Это однозначно установлено в ст. 304 УК РФ. Вместе с тем провокация изнасилования, провокация кражи или грабежа, провокация факта незаконного оборота наркотических или психотропных веществ являются, порой, лишь относящимися к категории моральных оценочных категорий. Величина показателя общественной опасности провокации убийства, несомненно, значительно превосходит похожий показатель, относящийся к провокации взятки или коммерческого подкупа. Оригинальной в данном вопросе можно считать позицию современного национального законодателя. Периодически, внося самые разнообразные и весьма многочисленные коррективы (в основном, дополняющего характера) в действующую редакцию УК РФ, лишь провокация взятки или коммерческого подкупа остается уголовно-наказуемой. Иные, самые разнообразные варианты провокационной деятельности стабильно не представляют интерес для современного отечественного законодателя на федеральном уровне. Причиной этого, с нашей точки зрения, является особенность характеристики личности лица, возможно ставшего потерпевшим в результате совершения преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ («Провокация взятки или коммерческого подкупа»). Таким потенциально возможным потерпевшим является, как правило, должностное лицо или лицо, выполняющее в коммерческих или иных организациях функции управления. То есть, фактически, здесь речь идет, как правило, о руководителях. В случае практически любой иной провокации какого-либо другого преступления потерпевшим становился бы любой иной человек. Тем самым, даже лишь схематически рассмотрев данную проблему, мы можем обнаружить в ней значительное пространство для дальнейшей конструктивной деятельности высшего законодательного органа РФ. В результате такого совершенствования действующего в РФ правового поля станет возможным (как минимум, в указанном сегменте) говорить об истинном равенстве человека и гражданина применительно к вопросу о наличии уголовной ответственности за провокацию. Интересно, что прежде провокации анализировались лишь допущенные в период осуществления оперативно-розыскной деятельности. Как правило, это имело место в период, предшествующий возбуждению конкретного уголовного дела. Реже споры о провокационном характере событий возникали по отношению к событиям, имевшим место в период производства предварительного расследования. На наш взгляд, возможным видится расширить анализируемый временной интервал, в течение которого может иметь место (незаконная, разумеется) провокация, как до времени судебного рассмотрения данного уголовного дела (на всех стадиях)15, так и в последующий период (в частности, во время исполнения назначенного судом конкретному лицу уголовного наказания). Каждый из таких временных периодов заслуживает отдельного обстоятельного научного анализа. В настоящей работе будет предпринята попытка подвергнуть исследованию лишь проблематика возможного наличия провокации в период времени, связанный с осуществлением оперативно-розыскной деятельности. Продолжительность указанного интервала времени определяется соответственно периодом производства оперативно-розыскной деятельности. В известных и доступных сегодня учебниках по оперативно-розыскной деятельности неоднократно содержится однозначно выраженное указание на недопустимость использования провокации в оперативно-розыскной деятельности [2, т. 1, с. 44; 2, т. 1, с. 49; 3, т. 1, с. 134; 3, т. 1, с. 135]. Об актуальности именно борьбы (а не традиционного противодействия) преступной провокации говорится и в автореферате диссертационного исследования С.Н. Радачинского [4, т. 1, с. 3]. сийскими правоохранительными и судебными органами, подобная весьма своеобразная фиксация хода и результатов событий на бумажном носителе может спровоцировать не вполне устойчивых людей на весьма тяжкие деликты. Как свидетельствует весьма обширный и личный опыт участия автора настоящей работы в качестве адвоката по уголовным делам, степень вариативности соотношения фактического положения вещей, имевшего место в ходе судебного заседания, и содержанием текста окончательно оформленного протокола судебного заседания, порой, достигает значительных размеров. Причем, используя установленные в федеральном законе правовые способы, например подачу замечаний на протокол судебного заседания, полностью устранить возникшие отличия удается далеко не всем участникам уголовного процесса. И, к сожалению, далеко не всегда, не по каждому уголовному делу. Результаты проведенного автором интервьюирования ряда саратовских и московских адвокатов позволяют наглядно иллюстрировать сказанное. Весьма позитивным и заслуживающим доверия способом решения указанной проблемы можно признать постепенное внедрение в российские судебные органы системы видео- и аудиофиксации информации о ходе и результатах происходящего в суде. Вместе с тем имеются и серьезные, практически концептуальные, проблемы, препятствующие реализации подобных инновационных направлений развития российской системы национального уголовного судопроизводства [5, т. 1, с. 90]. Здесь, так же как и в описанной нами выше проблемной ситуации, по нашему мнению, преобладает личностный субъективный фактор. Ибо, при практически полном отсутствии такого личностного фактора, надлежащее продуктивное решение по существу соответствующего проблемного момента, порой, принимается весьма оперативно. Примером здесь можно указать введение на территории (как минимум, города Москвы) обязательной видео- и аудиофиксации процедуры вывода из автомашины доставленных в суд лиц, содержащихся в условиях изоляции от общества. Тем самым происходит не только снижение числа жалоб на криминальное воздействие на таких пассажиров автотранспорта, но и практически полное устранение даже потенциальной возможности совершения провокаций как со стороны иных лиц, содержащихся в изоляции от общества, так и со стороны сотрудников конвойной службы и иных лиц. Примером здесь может служить практика арбитражных судов на территории РФ, в обязательном порядке транслирующих ход каждого судебного заседания в сеть интернет. Подобная позиция отечественной научной общественности логически последовательно базируется на норме права, отраженной в ст. 5 Федерального закона № 144-ФЗ от 12.08.1995 г. (в действующей сегодня редакции данного Федерального закона от 29.06.2015 г.). Указанная статья называется: «Соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности». В итоге получается, что необходимость соблюдения прав и свобод человека (как отраженных непосредственно в тексте действующей сегодня Конституции Российской Федерации, так и некоторых иных) никем, по сути, не оспаривается и даже не ставится под сомнение. Сложности и некоторые неоднозначности начинают проявляться при определении содержания таких прав и свобод. Парадоксально, но до сегодняшнего дня в тексте актуальной сегодня редакции Конституции РФ не содержится надлежаще зафиксированного права человека (и соответственно тем более гражданина) на отсутствие провокаций. Возможно, в будущем, с развитием российского конституционного законодательства, такое право и найдет свое отражение в тексте действующего Основного закона государства. По состоянию на сегодняшний день в отечественной юридической науке отсутствуют даже предложения о внесении столь актуального права человека и гражданина в плоскость законодательно закрепленного конституционного законодательства. Указанное предложение делается автором впервые. Позитивно можно оценить отсутствие потребности в каких-либо значительных материальных затратах, возникающих при введении такой конституционной нормы. С другой стороны, общественное мнение не только в России, но и за ее пределами способно, в целом, положительно оценить такую конституционную новость. Тем самым, в значительной степени, данная конституционно-правовая инновация способна повысить авторитет не только правовой системы современной России, но и совокупность положительного общественного мнения в иностранных государствах по восприятию имиджа всей Российской Федерации. Прежде в практике органов, занимающихся оперативно-розыскной деятельностью, при реализации соответствующих мероприятий, использовались, в частности, денежные средства, помеченные специальными веществами (в том числе - симпатическими красителями), позволявшими провести наглядную иллюстрацию на следствии и в суде фрагмента сущности разоблаченного криминального события. Затем, учитывая, что применявшиеся при этом радиоактивные изотопы стали представлять серьезную угрозу для находившихся (в силу тех или иных обстоятельств) рядом с ними лицами, такая практика стала достоянием истории. Любопытным при этом является тот факт, что по ст. 247 УК РФ, устанавливающей уголовную ответственность за нарушение правил обращения экологически опасных веществ и отходов (под действие которой подпадает и указанная выше оперативно-розыскная практика деятельности), никто осужден (из числа практиковавших ее должностных лиц) не был. Более того, по указанной статье УК РФ никто из подобных лиц даже и не привлекался к уголовной ответственности. В практике имели место (в силу разнообразных причин) утраты при проведении подобных оперативно-розыскных мероприятиях значительных денежных сумм из-под контроля инициировавших их силовых структур. Соответственно правильным можно считать принятие некоторыми ведущими российскими банками (в том числе и с филиалами, расположенными в городе Саратове) решения о полном контроле радиоактивного фона всех наличных денежных средств в иностранной валюте, поступающей в виде выручки в их кассовые узлы. Фактически не стоит провоцировать лицо, которому поступили подобные «помеченные» денежные купюры, на совершение с ними действий, угрожающих экологической безопасности соответствующего региона. Интереснее оказалась практика использования при осуществлении оперативно-розыскной деятельности наличных денежных средств, помеченных нерадиоактивными специальными симпатическими красителями. Теперь, при поступлении таких денежных купюр в кассовые узлы банков на территории Российской Федерации, данные бумажные «денежные средства» признаются неплатежеспособными и направляются в соответствующие правоохранительные органы. Содержание нормативной базы, применяемой при этом в банковской деятельности, тем самым позволило, фактически, исключить случаи использования подобных приемов в практике оперативно-розыскной деятельности в условиях современной Российской Федерации. Возникавшие впоследствии в судах оживленные и оригинальные споры о квалификации, в частности, случаев получения в качестве предмета взятки бумажных «денежных средств», не являющихся платежеспособными, привели к изменению соответствующей практики. Хотя фактическое уничтожение порой значительных денежных средств, использованных при подобных оперативно-розыскных мероприятиях, в некоторой степени удерживало неустойчивых граждан и должностных лиц от случаев провокации с их стороны. Даже при неудачном исходе подобного оперативно-розыскного мероприятия никакой денежной компенсации со стороны государства (или -со стороны силовых структур) физическим или юридическим лицам, предоставившим такие денежные средства в наличной форме, не предусматривалось. В данном случае, несомненно, что лучшим профилактическим средством, удерживающим от совершения подобной провокации, является именно финансовая сторона мероприятия. Возможно, в подобном направлении востребованными смогут оказаться дальнейшие научные исследования. Актуальной может стать быстрая финансовая ответственность за подобную провокацию. Не мифическая уголовная или административная (дисциплинарная), а именно финансовая ответственность. Рецидив при подобном подходе становится поистине фантастическим явлением даже при наличии у конкретного должностного лица весьма значительных денежных ресурсов. Новым подходом, с учетом описанных выше особенностей, стали осмотр подобных денежных средств с использованием при этом ксерокопировальной (множительной) техники [6, т. 1, с. 78]. Следует полностью согласиться с мнением О.И. Долгачевой, А. С. Нефедьева и других авторов, отмечающих, что чрезмерная инициативность, допускаемая конкретными должностными лицами, занимающимися оперативно-розыскной деятельностью, на самом деле граничит с провокацией преступления [6, т. 1, с. 78]. Здесь, в частности, можно сослаться на широко известное российской юридической общественности решение Европейского суда по правам человека, вынесенное против Турции по заявлению о полицейской провокации. С учетом того, что это решение Европейского суда по правам человека состоялось не против Российской Федерации, оно официально опубликовано на российской территории не было. И, следовательно, обязательному применению при рассмотрении уголовных дел российскими судами не подлежит. Если бы ситуация сложилась иначе, то, так же как и в практике турецких правоохранительных органов, допускалось бы не более трех предложений, адресованных проверяемому физическому лицу. Превышение такого фиксированного числа (три) предложения - можно было бы однозначно считать проявлением провокации. Любопытно, что данное решение ЕСПЧ распространяется в полном объеме на все остальные соответствующие страны, формально признающие его юрисдикцию. Возможно, со временем, подход к использованию текстов решений ЕСПЧ на российской территории и изменится в лучшую сторону. Здесь также видно большое пространство для совершенствования отечественной конституционной и иных отраслей национального права. В оперативно-розыскной деятельности надлежит четко проводить границу между выявлением эпизода противоправной деятельности и фактическим способствованием его появлению, его провокацией. Особое внимание в этом аспекте надлежит обратить на проблемы, связанные с повторной проверочной закупкой. Как правило, повторная проверочная закупка должна быть исключена из практики российских органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Хотя некоторые авторы усматривают и возможные исключения из этого правила. Например, О.И. Долгачева, А.С. Нефедьев и другие авторы утверждают о допустимости проведения повторной проверочной закупки в случае, когда сбытчик наркотика не пришел на первоначально запланированную с ним встречу из-за того, что догадался о сущности данной инициативы [6, т. 1, с. 78]. В этом случае вновь возникает проблема с предельным числом подобных проверочных закупок. Одним из выходов из данной проблемной ситуации можно рекомендовать считать потенциально возможное законодательное закрепление числа предельно возможных проверочных закупок, реализуемых в отношении конкретного физического лица. Вероятно, точка зрения ЕСПЧ по похожим вопросам вполне может оказаться востребованной при подготовке соответствующего проекта федерального закона. Уже сегодня в отечественной юридической печати говорится о 15 жалобах российских граждан, обусловивших наличие 7 постановлений ЕСПЧ, вынесенных против Российской Федерации по делам, связанным с анализом имевших место в каждом из этих случаев полицейской провокации [7, т. 1, с. 109]. В случаях, указанных 12 заявителями (из данных 15 человек) ЕСПЧ констатировал наличие подобной провокации. Сейчас уже более 150 обращений в Европейский суд по правам человека были направлены гражданами России и оказались связаны общей для них темой: «полицейская провокация». Все эти жалобы российских граждан сегодня рассматриваются в ЕСПЧ [7, т. 1, с. 110; 8, т. 1, с. 33]. Проблема определения соотношения публичных интересов с интересами конкретной личности оказывается исключительно актуальной при оценке конкретных утверждений о «полицейской провокации», якобы, имевшей место по конкретному уголовному делу. В современной российской юридической науке и сегодня встречаются споры по теоретическому вопросу о том, что должно представлять приоритет для отечественного права: интересы общества или интересу личности. Применительно к анализу такого сложного общественного явления, каковым является «полицейская провокация», спор о соотношении сферы сугубо общественного интереса с личным интересом конкретного человека (и гражданина) приобретает особую степень остроты. Хотя из интересов каждой конкретной личности и складываются (в общем и целом) интересы общества, далеко не все общественные деятели в современной России провозглашают приоритет интересов конкретной личности. Для возникновения подобного подхода у подавляющего большинства общественных деятелей в РФ может потребоваться значительное время. И российские юристы в этом не являются неким исключением. Отсутствие прямого конституционного закрепления института «полицейской провокации» в условиях современной России приводит к возникновению определенных неоднозначностей с его трактовкой. В отечественном праве должно появиться однозначное отрицание законности и допустимости «полицейской провокации» на уровне действующей Конституции РФ. Имеющаяся сегодня практика толкования отсутствия «полицейской провокации» в тех случаях, когда проверяемое лицо (гражданин) имело осознанную возможность свободного выбора между осуждаемым обществом криминальным характером своих действий (деяний) и иным, должна в итоге учесть и точку зрения по аналогичным вопросам, выработанную ЕСПЧ. В частности, это должно напрямую коснуться правовой регламентации предельного числа предложений от сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность или от связанных с ними лиц. Требует критического осмысления и институт повторной проверочной закупки. Особого внимания заслуживает и определение правового режима используемых сотрудниками органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, «ловушек»: например, оставленных, якобы без присмотра, автомашин, сумок - «барсе-ток», притворившихся пьяными, имеющими при себе значительные материальные ценности. Данный список является открытым. Его можно еще довольно долго продолжать. Интересным и неожиданным можно назвать вопрос о том, допустимо ли квалифицировать как совершенное в состоянии необходимой обороны противодействие осуществляемой в отношении конкретного индивидуума «полицейской провокации». В современной юридической литературе такой анализ пока отсутствует. В результате, происходит любопытная ситуация. В подавляющем большинстве случаев наличие в конкретном кейсе уголовного дела, рассмотренного судом (судьей) на территории Российской Федерации, признаков, однозначно указывающих на признаки «полицейской провокации», осуществляется ЕСПЧ, территориально находящимся в Страсбурге, на территории государства ЕС -Франции. От момента фактического нарушения прав конкретного индивидуума в России и до момента вынесения такого акта судьями ЕСПЧ, как правило, проходит несколько лет. За все это время многое успевает измениться. Особенно при условии содержания такого гражданина (лица) в условиях российских мест изоляции от общества. При этом вероятность пересмотра ранее вынесенного российским судом приговора далека от 100 %. Как известно, существующая сегодня в России уголовно-правовая теория не знает какого-либо «отсроченного» явления допустимой необходимой обороны. В итоге, институт необходимой обороны, применительно к понятию «полицейской провокации» становится лишь мифической теоретической субстанцией. Примеры из оперативно-розыскной деятельности, следственной практики и судебные акты, имеющиеся в современной России, наглядно это иллюстрируют. Основной проблемой констатации наличия «полицейской провокации» при доказывании в рамках российского уголовного процесса можно назвать наличие самых разнообразных подходов к трактовке собственно самого понятия такой провокации. При определении приоритета между интересами социума, интересами массы населения и интересами конкретного индивидуума далеко не все применяющие правовые нормы в своей деятельности сотрудники, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, и далеко не всегда усматривают главенство личности. Похожая ситуация, иногда, проявляется и в современной юридической науке. Трансформацией ситуации с «полицейской провокацией» в РФ может явиться отражение в Конституции РФ нормы о прямом конституционном запрете использования такой полицейской провокации. Это будет способствовать дальнейшему развитию демократии в российской общественной практике.

Ключевые слова

problems, criminal procedure in Russia, проблемы, provocation, российский уголовный процесс, провокация

Авторы

ФИООрганизацияДополнительноE-mail
Шошин Сергей В.Саратовский национальный исследовательский государственный университет им. Н.Г. Чернышевскогодоцент, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного, экологического права и криминологии юридического факультетаserguei8@mail.ru
Всего: 1

Ссылки

Брэйди Н. Использование результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовном процессе в свете решений ЕСПЧ по жалобам в отношении Российской Федерации // Журнал конституционного правосудия. 2013. № 5. С. 30-35.
Трубникова Т.В. Запрет на использование данных, полученных в результате провокации преступления, как один из элементов права на судебную защиту, и гарантии его реализации в уголовном процессе РФ // Вестник Томского государственного университета. Право. 2015. № 2(16). С. 109-127.
Долгачева О.И., Нефедьев А. С., Потапова Н.Н. Некоторые организационно-правовые особенности проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» оперативными подразделениями по борьбе с незаконным оборотом наркотиков // Вестник Нижегородской академии МВД России. 2014. № 2(26). С. 76-80.
Серновец М.Н. Протокол судебного заседания в уголовном судопроизводстве: о содержании правовых предписаний и их практической реализации в судах г. Москвы // Евразийская адвокатура. № 5(18). Уфа: Автономная некоммерческая организация «Евразийский научно- исследовательский институт проблем права», 2015. С. 76-93.
Дубоносов Е.С. Оперативно-розыскная деятельность: учебник и практикум для прикладного бакалавриата. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2016. 477 с.
Радачинский С.Н. Провокация преступления как комплексный институт уголовного права: проблемы теории и практики: автореф. дис.. докт. юрид. наук: 12.00.08. Н. Новгород, 2011. 51 с.
Митина С.И. Институты частного права на службе римской дипломатии // Международное публичное и частное право. 2011. № 1. С. 27-30.
Маркушин А.Г. Оперативно-розыскная деятельность: учебник и практикум для академического бакалавриата. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2016. 301 с.
 Некоторые проблемы констатации провокации при доказывании в современном российском уголовном процессе | Уголовная юстиция. 2016. № 1 (7) . DOI: 10.17223/23088451/7/15

Некоторые проблемы констатации провокации при доказывании в современном российском уголовном процессе | Уголовная юстиция. 2016. № 1 (7) . DOI: 10.17223/23088451/7/15