Проблемы доказывания в справедливом судебном разбирательстве и их отражение в правовых позициях ЕСПЧ: вызовы для российской науки уголовного процесса и правоприменительной практики | Уголовная юстиция. 2016. № 1 (7) . DOI: 10.17223/23088451/7/22

Проблемы доказывания в справедливом судебном разбирательстве и их отражение в правовых позициях ЕСПЧ: вызовы для российской науки уголовного процесса и правоприменительной практики

Автор анализирует правовые позиции Европейского суда по вопросам, связанным с доказыванием, демонстрирует их существенное отличие от подходов, сложившихся в науке, законодательстве и правоприменении РФ, а также отсутствие в УПК РФ и правоприменительной практике достаточных гарантий от злоупотребления участниками процесса своими субъективными правами или дискреционными полномочиями. Делаются предложения, направленные на создание в уголовном процессе РФ механизма реализации права на справедливое судебное разбирательство, противодействие злоупотреблению правом в уголовном процессе.

Problems of proof in a fair trial and their reflection in the legal positions of the ECHR: challenges for the Russian sc.pdf Российская Федерация, ратифицировав Конвенцию о защите прав человека и основных свобод Федеральным законом № 54-ФЗ от 30.03.1998 г., добровольно приняла на себя обязательство обеспечивать возможность реализации прав, закрепленных в Конвенции, всем лицам, находящимся на ее территории. В этих целях она должна не только исполнять конкретные Постановления ЕСПЧ, принятые по жалобам, поданным против нее, но и создать системный механизм, использование которого позволяло бы гражданам РФ реализовывать такие права непосредственно, без предварительного обращения с жалобой в Европейский суд. Создание такого механизма может оказаться делом не таким уж простым, даже при наличии доброй воли органов государственной власти РФ, поскольку, как будет показано далее, правовые позиции, формулируемые ЕСПЧ по тем или иным вопросам, зачастую существенным образом расходятся с устоявшейся отечественной правовой доктриной, российским законодательством или сложившейся практикой его применения. Поэтому первым шагом в процессе создания такого механизма должно стать обнаружение подобного рода расхождений, уяснение существа правовых позиций ЕСПЧ по соответствующим вопросам и логики их обоснования Европейским судом, адекватное восприятие их юридической наукой. Далее обнаруженные расхождения должны стать предметом самого пристального внимания и обстоятельного анализа с точки зрения того, создает ли российское законодательство (в частности, уголовно-процессуальное) достаточные гарантии реализации права на справедливое судебное разбирательство, не содержит ли оно «пробелов» и «лазеек», создающих возможности для беспрепятственного злоупотребления участниками процесса своими субъективными правами или дискреционными полномочиями. При этом правовые позиции ЕСПЧ особенно значимы постольку, поскольку коллективный опыт судей, представляющих различные правовые системы, принадлежащих государствам, в которых уголовный процесс выстроен технически различными способами, позволяет при рассмотрении конкретных жалоб определять те границы (в том числе те пределы дискреционного усмотрения), при выходе за пределы которых нарушается право на справедливое судебное разбирательство в любом государстве, вне зависимости от типа его правовой системы и особенностей его уголовного процесса. Это определяет тот «коридор», который доступен для создания индивидуального, свойственного только России баланса охраняемых ценностей, такого конкретного соотношения публичных и состязательных начал, пределов дискреционных полномочий субъектов процесса, который позволял бы эффективно реализовывать предназначение уголовного процесса, предоставляя каждому его участнику и обществу в целом действенные гарантии реализации его права на судебную защиту. В результате перед российской юридической наукой могут встать проблемы корректировки ранее сформировавшихся подходов и концепций, задачи адекватного «встраивания» правовых позиций ЕСПЧ в ткань отечественной правовой доктрины, актуализируется необходимость разработки проектов изменений нормативно-правового регулирования того или иного вопроса или предложений по корректировке правоприменительной практики. Обратимся к тем из правовых позиций ЕСПЧ, которые, как нам кажется, ставят наиболее серьезные вызовы перед российской юридической наукой и правоприменительной практикой, обнаруживают наиболее явные проблемы в российской правоприменительной практике, «вскрывают» существенные нарушения прав участников процесса, ставшие, фактически, «обыкновениями» правоприменительной практики. Большая часть этих правовых позиций имеет непосредственное отношение к проблемам доказывания и принятия решений в уголовном судопроизводстве. 1. ЕСПЧ о цели доказывания и средствах ее достижения. Европейский суд по правам человека не рассматривал никогда специально вопрос о целях доказывания. Право на справедливое судебное разбирательство понимается им исключительно как право на должную (справедливую) правовую процедуру, но не включает в себя право на получение благоприятного судебного решения [1, с. 276-277]; [2, с. 11-12] Тем не менее ряд положений, содержащихся в различных Постановлениях ЕСПЧ, свидетельствует о том, что для Европейского cуда представляется бесспорным то обстоятельство, что уголовный процесс вообще и судебная деятельность в частности предназначены для установления истины [3-9]. Л.М. Ашировой в ее работе приводятся примеры аналогичных правовых позиций ЕСПЧ [10, с. 11-13]. Стремление к достижению истины в ходе уголовного судопроизводства является для ЕСПЧ чем-то бесспорным, что действует a priori и не требует отдельного обоснования. При этом подходе самостоятельная ценность процедурных и организационных правил, включаемых в содержание права на справедливое судебное разбирательство, видится в том, что они в своей совокупности регламентируют такую процедуру, реализация которой позволяет обеспечить установление истины, принятие правосудного судебного решения в подавляющем большинстве случаев, одновременно гарантируя при этом реализацию прав участников (в частности, права на защиту, права на безопасность, права не подвергаться жестокому обращению), а также соблюдение принципа «мало того, чтобы правосудие осуществлялось, должно быть видно, что оно осуществляется». Таким образом, справедливое судебное разбирательство - такое, в котором имеется определенный минимально необходимый «набор инструментов», позволяющих уголовной юстиции действовать в целях одновременного достижения всех вышеперечисленных требований, уравновешивания конкурирующих интересов защиты, потерпевшего и свидетелей и публичного интереса в эффективном отправлении правосудия [11]. В число таких «инструментов» Европейский суд включает, в частности, принцип состязательности и принцип равенства сторон, рассматривая состязательность не как начало, противоположное установлению объективной истины по делу, а как средство установления истины в ходе уголовного судопроизводства. Однако в принцип состязательности при этом Европейский суд вкладывает содержание, диаметрально отличающееся от понимания состязательности, даваемого Конституционным Судом РФ и закрепленного в УПК РФ. С точки зрения ЕСПЧ разделение процессуальных функций и недопустимость выполнения судом функции обвинения - вещи очень важные для обеспечения справедливости судебного разбирательства, но не имеющие прямого отношения к принципу состязательности. Ситуации, в которых судебные органы принимали на себя реализацию функции обвинения, Суд рассматривал не с точки зрения реализации принципа состязательности, а в аспекте вопроса о беспристрастности такого суда [12, 13]. Согласно правовой позиции Европейского cуда по правам человека, «принцип состязательности означает, что стороны в уголовном или гражданском процессе вправе знакомиться со всеми доказательствами или замечаниями, приобщенными к делу, комментировать их» [14]. «Право на состязательный процесс в уголовном деле означает, что как обвинению, так и защите должна быть дана возможность знать и комментировать поданные заявления и представленные доказательства другой стороны» [15]. Состязательность, по мнению ЕСПЧ, предполагает также: - право сторон представлять любые замечания и обязанность суда их рассмотреть [16]; - разумную возможность эффективно оспаривать предположения и доводы противоположной стороны [17], в том числе путем обеспечения стороне возможности отыскивать и представлять в суд собственные доказательства. В то же время Европейский суд не видит опасности для состязательности в ситуации, когда отдельные доказательства собираются по инициативе суда, он лишь считает, что с целью обеспечения состязательного процесса все доказательства обычно должны представляться в присутствии обвиняемого в открытом судебном заседании [18]. Принцип равенства сторон ЕСПЧ считает самостоятельным и отдельным от принципа состязательности и видит его суть в том, чтобы каждой из сторон в разбирательстве была гарантирована разумная возможность представить свое дело в таких условиях, которые не ставят ее в существенно менее благоприятное положение в сравнении с оппонентом. Таким образом, состязательность ЕСПЧ рассматривает как обеспечение стороне действительной возможности знакомиться с доводами противоположной стороны, оспаривать представляемые ею доказательства (в том числе лично допрашивая ее свидетелей или участвуя в их допросе), представлять свои доказательства и доводить до суда свою позицию по делу, которую суд был бы вправе и обязан учесть при вынесении решения по делу, т. е. как обеспечение действительной возможности спора между сторонами. Представляется, что в настоящее время понимание состязательности только как разделения процессуальных функций (плюс равноправие сторон), вытекающее из формулировок действующего УПК РФ, начинает приносить существенный вред обеспечению справедливости судопроизводства, обеспечению реальной возможности стороны защиты возражать против обвинения, не гарантирует от злоупотреблений дискреционными полномочиями со стороны следователя, прокурора и суда. В качестве такого рода злоупотреблений, как нам кажется, следует рассматривать: - отказы ряда следователей собирать оправдательные доказательства, поскольку они «действуют на стороне обвинения»; - случаи возложения судом на сторону защиты обязанности самостоятельно обеспечивать явку в суд свидетелей (в том числе из числа перечисленных в обвинительном заключении), о допросе которых защита ходатайствует (поскольку «в условиях состязательности суд не должен брать на себя функции сторон»); - необоснованные отказы суда в удовлетворении ходатайств стороны защиты о приобщении к делу собранных ею материалов, ограничения в допросах привлеченных стороной защиты специалистов, не дающие стороне защиты реальной возможности оспаривать предъявленное обвинение (хотя теоретически права сторон равны). Легко увидеть, что все эти явления прямо противоречат состязательности, понимаемой как инструмент установления истины по делу и направленной на обеспечение реальной возможности спора между сторонами. В этих условиях возникает необходимость пересмотреть и скорректировать отечественное понимание принципа состязательности, с тем, чтобы оно, как минимум, включало в себя те элементы, которые ЕСПЧ считает его неотъемлемыми признаками. 2. «Автономное» определение Европейским судом ряда терминов. Речь идет о широком понимании ЕСПЧ содержания терминов «обвиняемый», «свидетель», «эксперт», «показания свидетеля (обвиняемого)». В частности, давая автономное определение термину «свидетель», Европейский суд понимает под свидетелем любое лицо (в том числе - потерпевшего), чьи показания, зафиксированные органами следствия, используются национальными судами в качестве доказательств по делу, вне зависимости от того, в какой форме имела место такая фиксация [13]. Таким образом, разного рода «документы» и протоколы следственных действий, содержанием которых по существу является запись показаний конкретного лица (в конкретных российских уголовных делах это могут быть объяснения, протокол опознания, протокол освидетельствования, протокол очной ставки [19] и т.п.), следует, с учетом этой позиции, рассматривать именно как показания свидетеля, распространяя на такие ситуации право обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей. Эта правовая позиция ЕСПЧ приобретает в настоящее время особое значение, с учетом изменений, внесенных в УПК РФ ФЗ от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ, согласно которым, в частности, объяснения, полученные до возбуждения уголовного дела, могут в дальнейшем быть использованы в качестве источника доказательств, «при условии соблюдения положений статей 75 и 89» УПК РФ. Поскольку уголовно-процессуальный закон не устанавливает конкретных требований, которые должны соблюдаться при получении объяснений, очень остро встает проблема определения критериев, при условии соблюдения которых сведения, содержащиеся в объяснениях, полученных в ходе проверки сообщения о преступлении, могут приобрести статус допустимого доказательства, решать которую необходимо с учетом правовых позиций ЕСПЧ относительно допустимости показаний свидетеля. В то же время ЕСПЧ полагает, что нельзя рассматривать в качестве «свидетеля» сообвиняемого (даже если он не участвует в качестве обвиняемого при рассмотрении конкретного дела). По его мнению, к оценке показаний обвиняемого следует подходить иначе, чем к оценке показаний незаинтересованных свидетелей, его признание вины действительно только для него одного, для остальных обвиняемых оно - рядовое доказательство (более того, вызывающее дополнительные сомнения): «. положение сообщников, дающих показания, отличается от положения обычных свидетелей. Они не дают показаний под присягой, то есть правдивость их сведений не имеет никаких гарантий, позволяющих привлечь их к ответственности за умышленную дачу ложных показаний». Поэтому «. при решении вопроса о допустимости признания вины сообвиняе-мым такое признание может быть принято только при установлении факта совершения преступления признающим свою вину лицом, но не заявителем.» [20, с. 90-118]. Такую правовую позицию Европейского cуда по правам человека необходимо учитывать, например, при анализе достаточности гарантий реализации права на справедливое судебное разбирательство в производстве по принятию судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Понятие «обвинение» с точки зрения ЕСПЧ также является автономной концепцией, применяемой независимо от определения «обвинения», существующего в национальном праве. По мнению ЕСПЧ «обвинение» можно в целях ст. 6 п. 1 определить как официальное уведомление лица компетентным органом государственной власти о наличии предположения о том, что этим лицом совершено уголовно наказуемое правонарушение [21]. В сочетании с широким толкованием понятия «показания», а также с правилом, согласно которому доступ к адвокату должен быть предоставлен с первого допроса подозреваемого полицией [22] (с последствием в виде запрета на использование для обоснования обвинительного приговора компрометирующих заявлений, сделанных во время полицейского допроса без доступа к адвокату), это означает недопустимость использования в качестве обвинительного доказательства разного рода «явок с повинной», «объяснений» и записей о признании своей вины, сделанных, например, в протоколе осмотра места происшествия [23], если они составлялись в условиях отсутствия у лица доступа к помощи своего адвоката. Стоит отметить, что Конституционный Суд РФ в своем Определении от 14 октября 2004 г. № 326-О пришел к выводу об обязательности применения правил ст. 75 УПК РФ при оглашении в ходе судебного следствия сделанного заявления о явке с повинной. Однако российская правоприменительная практика, к сожалению, идет по иному пути. Так, например, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ своим кассационным определением от 8 апреля 2008 г. по делу № 88-О07-52 оставила без изменения приговор Томского областного суда от 9 июня 2006 года, основанный (два обвинения из трех) практически исключительно на «явках с повинных», данных обвиняемым Б. в отсутствие защитника, несмотря на то, что от показаний, изложенных в этих «явках с повинной», обвиняемый отказался. При этом первая «явка с повинной» была написана им через 9 часов после его фактического задержания, вторая - на следующий день, в ходе «работы» с ним оперативных сотрудников, также без участия защитника (хотя к этому моменту у Б. имелось даже два защитника: защитник по назначению и защитник по соглашению)19. Еще один термин, автономное понимание которого Европейским судом существенно отличается от его понимания в российском уголовном процессе, -это термин «эксперт». Европейский суд не «разводит» процессуальные фигуры «эксперта» и «специалиста», объединяя обоих этих участников (если они привлекаются для дачи заключений по вопросам, входящим в круг их специальных познаний) понятием «эксперт». В Постановлении по делу «Маты-цина (Matytsina) против Российской Федерации» ЕСПЧ сформулировал широкое понимание «экспертных доказательств», оговорив, что понимает под ними любые «источники информации, которые не описывают конкретных фактов дела, но содержат научный, технический и иной сходный анализ данных фактов (которые могут также определяться как «показания-мнения»)» [24]. С учетом этого, ЕСПЧ полагает, что: - является нарушением права обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей ситуация, в которой стороне защиты не была предоставлена возможность допросить эксперта стороны обвинения [25]; - принцип равенства сторон нарушается, если «эксперты» стороны защиты и стороны обвинения существенно отличались по своему статусу и «весу» их выводов для суда [26, с. 15]; - «...оспаривание заключения эксперта в отсутствие помощи другого эксперта в соответствующей сфере может быть затруднительным. Таким образом, одного лишь права стороны защиты просить суд о назначении другой экспертизы не является достаточным. Чтобы реализовать это право эффективно, сторона защиты должна иметь ту же возможность представления собственных «экспертных доказательств», что и сторона обвинения» [24, § 187]; [25, § 731]. Это означает, в частности, что нормы УПК РФ в той части, в какой их можно истолковать как запрещающие стороне защиты получать письменные суждения специалистов иначе как через сторону обвинения или суд, равно как разъяснения Пленума Верховного Суда РФ [27], согласно которым роль специалиста и значение его суждения не идентичны «экспертным», создают базу для злоупотребления судом своими дискреционными полномочиями, в результате чего на практике в России крайне ограничивается возможность использования в доказывании по уголовным делам заключения специалиста, приглашенного стороной защиты. Например, по уголовному делу по обвинению Р. в совершении иных действий сексуального характера в отношении малолетней [28], одним из решающих доказательств обвинения послужило «заключение психолога» С.А. Бурлуцкой, сотрудника ЗАО «Центр семейных и социальных технологий «Институт семьи», выданное по запросу следователя. Суд в своем приговоре признал это «заключение» медицинским документом и сослался на него при обосновании обвинения. В то же время в судебное заседание было представлено «консультационное заключение специалиста-психолога», выполненное по запросу защитника Р. доктором психологических наук, профессором, зав. лабораторией психологической экспертизы Томского гос. университета Э.И. Мещеряковой. Из данного «консультационного заключения», в частности, следовало, что «заключение психолога» «не содержит обоснованных выводов», в нем «не отражена научно-обоснованная методика», «текст заключения неграмотен не только в психологическом, но и в общекультурном аспекте». Также в данном «консультационном заключении» исследовался протокол допроса потерпевшей и был сделан вывод о том, что текст показаний потерпевшей с учетом возрастной психологии «не выглядит ее собственным, детским, произвольным и спонтанным, и в этом контексте сомнительно достоверен». В судебном заседании стороне защиты дважды отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела «консультационного заключения», так как «в нарушение ст. 80 УПК РФ вопросы поставлены перед специалистом исключительно стороной защиты, сторона обвинения в постановке вопросов не участвовала». Ходатайство стороны защиты о допросе Э.И. Мещеряковой в качестве специалиста суд «удовлетворил частично», запретив задавать ей вопросы, для ответа на которые необходимо проведение исследования, а также касающиеся «оценки имеющихся в деле доказательств». Также суд отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайства о производстве дополнительной психологической экспертизы, «так как для нее нет оснований». Анализируя данные обстоятельства с учетом правовой позиции ЕСПЧ относительно понятия «эксперт», нетрудно заметить, что, согласно ей: а) экспертами являлись и С.А. Бурлуцкая (эксперт стороны обвинения) и Э.И. Мещерякова (эксперт стороны защиты) и б) эксперты со стороны защиты и обвинения существенно отличались по своему статусу и «весу» их выводов для суда. Более того, стороне защиты по данному делу не была гарантирована разумная возможность представить свое дело в таких условиях, которые не ставят ее в существенно менее благоприятное положение в сравнении с оппонентом: сторона обвинения использовала для обоснования обвинения заключение «своего эксперта», тогда как стороне защиты не только не была предоставлена возможность ссылаться на заключение «своего эксперта», но она была лишена и возможности опровергать достоверность соответствующих доказательств стороны обвинения. 3. Подход Европейского суда к решению вопроса о допустимости доказательств. Европейский суд исходит из того, что вопросы допустимости доказательств, в первую очередь, разрешаются на основе внутригосударственных правовых норм, и в основном именно национальные суды должны оценивать собранные материалы с точки зрения их допустимости. В то же время Суд допускает отдельные высказывания по вопросам допустимости доказательств. Анализ таких высказываний позволяет заметить два подхода, которые, как представляется, ставят перед отечественной теорией (и практикой) доказывания серьезные методологические и практические проблемы. А) «Безусловно» и «условно» недопустимые доказательства. Статья 75 УПК РФ указывает, что являются недопустимыми любые доказательства, полученные с нарушением требований Кодекса, не ставя исключение доказательств в зависимость от характера допущенных нарушений закона. Это положение не соблюдается на практике20 и прямо не воспринимается либо критикуется многими учеными [29, с. 2-5; 30, с. 244; 31, с. 37-38]. Некоторые авторы считают, что недопустимость должна быть разграничена на «абсолютную и относительную» [32], относя к последней возможность сохранения доказательств, вследствие «устранимого» характера нарушений уголовно-процессуальной формы. Другие предлагают нарушения закона дифференцировать на «безусловно презюмируемые, т.е. влекущие признание доказательств недопустимыми без каких-либо дополнительных условий» и «условно-оценочные», т.е. такие, вывод о недопустимости которых можно сделать только по итогам их проверки и оценки [30, с. 244]. Однако и согласно таким предложениям система деления доказательств на допустимые и недопустимые предстает имеющей довольно строгий «двоичный» характер: каждое доказательство по своим свойствам либо допустимо (или может таким стать, если восполнить допущенные нарушения), либо безусловно недопустимо. Единственное исключение из этого правила регламентировано п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ: одни и те же показания обвиняемого, подозреваемого, данные в досудебном производстве в отсутствие защитника, могут быть допустимым или недопустимым доказательством, в зависимости от соблюдения конкретного условия -подтвердил ли их подсудимый в суде или нет. Практика же рассмотрения дел Европейским судом привела его к формированию несколько более сложной системы, в которой нашлось место: доказательствам безусловно недопустимым, доказательствам, в отношении которых существует презумпция их недопустимости, доказательствам, которые могут стать допустимыми в силу обстоятельств их исследования, доказательствам, которые являются допустимыми, если подтверждена их достоверность, а также доказательствам, допустимость/недопустимость которых будет определяться судом в зависимости от ряда условий, в числе которых могут быть как обстоятельства их получения и исследования, так и «сила» данных доказательств. Признаем, что приведенный перечень доказательств предстает несколько «эклектичным», трудно собираемым в единую систему. Применительно к Европейскому суду это объяснимо: он не создает научные теории, он формулирует правила, применимые для конкретных ситуаций, ставших предметом его рассмотрения. Тем большим вызовом для российской юридической науки станет исследование этих отдельных правил, классификация их и систематизация, создание научной теории, учитывающей эти правила при формулировании применимых в российской практике требований к доказательствам и условий и порядка признания их недопустимыми. В частности, Европейский суд по правам человека выделяет: 1) Однозначно (безусловно) недопустимые доказательства. Таковыми Суд считает: - доказательства, полученные в результате применения пыток, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения (так как использование такого доказательства вызывает, по его мнению, серьезные вопросы относительно справедливости такого разбирательства, даже если принятие такого доказательства не имело решающего значения при осуждении лица) [33, 34]; - признательные показания, полученные в ходе допроса в полиции без доступа к адвокату. Согласно правовой позиции ЕСПЧ, отраженной в Постановлении по делу «Шамардаков против РФ», право на защиту безвозвратно утрачивается, когда признательные показания, сделанные во время допросов в полиции без доступа к адвокату, используются для осуждения [34]. При этом, напомним, ЕСПЧ понимает под «показаниями» любые «документы» и протоколы любых следственных действий, содержанием которых является запись показаний конкретного лица, в том числе объяснения и явку с повинной [35]. Более того, Европейский суд полагает возможным в некоторых ситуациях сделать вывод об отсутствии юридической помощи при допросе и в том случае, когда не проводилось собственно следственных или иных процессуальных действий, отсутствует письменная фиксация показаний лица. Так, по делу «Павленко против России» Европейский суд счел, что имеются серьезные основания полагать, что заявитель несколько раз допрашивался в отсутствие эффективной юридической помощи. В частности, он указал в своем Постановлении по этому делу: «Как следует из журнала посетителей, представленного заявителем в суд и Европейский суд, различные сотрудники милиции посещали заявителя в изоляторе временного содержания поочередно и практически ежедневно. Существенно то, что не получено убедительное объяснение несоответствию времени посещения заявителя сотрудниками и следователями, с одной стороны, и присутствия или отсутствия в следственном изоляторе защитника Д., с другой стороны. Защитник присутствовал только для целей допроса следователем или совершения определенных следственных действий, например опознания по фотографии. Отсутствуют данные о том, что заявитель действительно отказался от своего права на помощь защитника для целей вышеупомянутых «бесед» с сотрудниками. Европейский суд не имел средств удостовериться в том, что «беседы» не затрагивали преступления, в которых заявитель впоследствии сознался. По сути, государство-ответчик не пыталось разъяснить природу этих «бесед», чтобы устранить сомнения в их ненадлежащем характере... » [36]. Отсутствие в уголовно-процессуальном законе РФ или разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ указаний на конкретные последствия недопуска (непредоставления) защитника лицу, лишенному свободы до суда (в том числе в результаты неоформленного процессуального фактического задержания), ведет к возможности злоупотреблений со стороны сотрудников правоохранительных органов, не создает достаточных гарантий обеспечения права на защиту, а значит, ведет к нарушению права на справедливое судебное разбирательство. 2) Доказательства, использование которых создает сильную презумпцию несправедливости судебного разбирательства. К ним ЕСПЧ относит, в частности, показания, полученные от обвиняемого, вопреки его праву на свободу от самооговора, признания «сделанные под давлением». Суд, рассматривающий доказательства, вправе (но не обязан) исключать такие доказательства и должен принимать соответствующее решение, взвесив все интересы участников» [37. 2008. № 11. С. 15-17; 2009. № 3. С. 11-12]. 3) Доказательства, полученные с нарушением права на уважение частной и семейной жизни, закрепленного в ст. 8 Конвенции. Такие доказательства по мнению ЕСПЧ могут быть использованы в доказывании, если нет сомнений в их достоверности. [38, с. 109-147]. 4) Доказательства, которые хотя и получены с (другими) нарушениями закона, тем не менее могут использоваться в доказывании (при условии, что заявитель имел возможность оспаривать доказательства и возражать против их использования, а сами такие доказательства не вызывали сомнений в их достоверности) [39]. 5) Доказательства «условно допустимые» - возможность их использования зависит от соблюдения/несоблюдения целого ряда условий, сформулированных ЕСПЧ. К их числу Суд относит два вида доказательств: а) доказательства, полученные с нарушением права обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей (оглашение показаний свидетелей, допрошенных в досудебном производстве, показания анонимных свидетелей); 6) результаты оперативно-розыскных мероприятий, относительно которых сторона защиты заявила, что они получены в результате провокации. Ограниченность объема данной статьи не позволяет рассмотреть подробно перечень условий, соблюдение которых позволяет пользоваться «условно допустимыми» доказательствами, тем более что мы приводили его в других работах [40, № 10, с. 26-35, № 12, с. 44-52; 41, № 3, с. 36-45]. Однако представляется необходимым отметить здесь, что ЕСПЧ уточнил свою правовую позицию относительно возможности использования показаний отсутствующего свидетеля в Постановлении Большой Палаты по делу «Schatschaschwili против Германии» от 15.12.2015 г. [42]. Согласно данному Постановлению, при решении вопроса о допустимости таких показаний необходимо учесть три группы обстоятельств: - имелась ли уважительная причина («хороший повод») для отсутствия свидетеля в суде или для соблюдения его анонимности и предприняты ли все возможные усилия, чтобы обеспечить явку этого свидетеля; - какова сила доказательства (является ли оно единственным или решающим доказательством или имеет значительный вес для осуждения подсудимого); - наличие достаточных факторов, «уравновешивающих» сложности, возникающие у стороны защиты в связи с невозможностью допросить свидетеля в суде. При этом чем больше «вес» доказательства, тем большее уравновешивающих факторов необходимо обеспечить, чтобы гарантировать общую справедливость судебного разбирательства. В совокупности они должны позволить осуществить справедливую и надлежащую оценку надежности непроверенных в суде свидетельских показаний. В качестве уравновешивающих факторов при этом могут выступать: - правила оценки доказательств (показания отсутствующего свидетеля могут иметь меньший вес); - обеспечение стороне защиты допросить данного свидетеля в ходе предварительного расследования (например, в ходе очной ставки, или путем предоставления возможности стороне защиты наблюдать допрос малолетнего потерпевшего и задавать ему вопросы через следователя); - осуществление видеозаписи допроса отсутствующего свидетеля и ее просмотр в судебном заседании с участием суда и сторон, с тем, чтобы суд мог наблюдать поведение свидетеля при допросе и сформировать собственное впечатление о его надежности; - предоставление стороне защиты дополнительных возможностей поставить под сомнение доверие к отсутствующим свидетелям, например, путем исследования в суде мотивов, которые свидетель мог иметь для лжи. В свете этих правовых позиций ЕСПЧ представляется затруднительным однозначно оценить последние изменения УПК РФ относительно возможности исследования в суде показаний отсутствующего свидетеля. С одной стороны, кажется скорее положительным правило, включенное в ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ, в соответствии с которым решение об оглашении показаний потерпевшего или свидетеля и о воспроизведении видеозаписи или киносъемки следственных действий, производимых с их участием, может быть принято судом при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами, поскольку его можно расценить как указание на необходимость создания тех самых уравновешивающих факторов, на необходимость которых указывает и ЕСПЧ. Однако в то же время данная формулировка отличается крайней неопределенностью: ни законодатель, ни правоприменительная практика не обозначили в настоящее время способы, с помощью которых обвиняемый на досудебных стадиях может оспорить показания свидетеля. Двояко можно оценить и изменения, внесенные в ст. 191 УПК РФ. С одной стороны, следует поддержать правило, согласно которому в ходе следственных действий с участием несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля обязательно применение видеозаписи или киносъемки, поскольку потенциально оно создает больше гарантий и возможностей для последующей проверки достоверности таких показаний. В то же время представляется необъяснимой и содержащей возможности для злоупотребления правом оговорка, согласно которой видеозапись не производится, если несовершеннолетний потерпевший или свидетель либо его законный представитель против этого возражает. Особенно негативным это обстоятельство может стать с учетом современной редакции ч. 6 ст. 281 УПК РФ, в соответствии с которой: «оглашение показаний несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, .осуществляются в отсутствие несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля без проведения допроса. По ходатайству сторон или по собственной инициативе суд выносит мотивированное решение о необходимости допросить несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля повторно». Данная норма, как представляется, резко ухудшает положение обвиняемого, безосновательно ограничивая его право допрашивать показывающих против него свидетелей. В нарушение положений ст. 6 Конвенции, в ее официальном толковании, данной ей Европейским судом по правам человека, данная норма УПК РФ рассматривает оглашение показаний в качестве общего правила, а допрос свидетеля - в качестве исключения из него, которое необходимо мотивировать. Тем самым на суд законодателем не возлагается обязанность проверить в конкретной ситуации, имеется ли наличие уважительных причин для ограничения права обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей. Кроме того, данная норма распространяется вообще на все случаи допроса несовершеннолетних, а не только на оглашение показаний несовершеннолетних - потерпевших от преступлений сексуального характера, выходя, тем самым, за рамки возможных уважительных причин для ограничения рассматриваемого права обвиняемого, определенных правовыми позициями ЕСПЧ. Б) Асимметрия требований к допустимости доказательств. Вопрос о необходимости асимметрии правил о допустимости доказательств не является новым для российской уголовно-процессуальной науки [43, с. 303; 44, с. 184; 45, с. 17-195]. Законодателем он, по-существу, разрешен в отрицательной форме -УПК РФ не предусматривает различных требований к допустимости доказательств защиты и обвинения. Что же касается практики, то она не просто не склонна предъявлять более «мягкие» требования к допустимости оправдательных доказательств, по сравнению с доказательствами обвинительными, напротив, требования к обвинительным доказательствам на практике бывают ниже, чем требования к доказательствам защиты. Между тем правовые позиции ЕСПЧ требуют от нас вновь вернуться к вопросу об асимметрии требований к допустимости доказательств. Так, в Постановлении по делу «Мирилашвили против России» Европейский суд рассмотрел ситуацию, в которой показания трех ключевых свидетелей обвинения, являвшихся гражданами Грузии и не явившихся в суд, были оглашены (тогда как защита не имела возможности участвовать в их допросе), а результаты опроса тех же свидетелей адвокатами заявителя (в которых они отказались от своих предыдущих показаний, указав, что дали их под давлением) суд отказался приобщить к делу и огласить, ссылаясь на положения УПК РФ. В своем постановлении Суд указал, что, представляя результаты опросов, защита стр

Ключевые слова

право на справедливое судебное разбирательство, доказывание в уголовном процессе, допустимость доказательств, злоупотребление правом, злоупотребление полномочиями, right to fair trial, proof in criminal trial, admissibility of evidence, abuse of rights, abuse of powers

Авторы

ФИООрганизацияДополнительноE-mail
Трубникова Татьяна В.Томский государственный университетдоцент кафедры уголовного процесса, прокурорского надзора и правоохранительной деятельности ЮИtrubn@mail.ru
Всего: 1

Ссылки

Постановление ЕСПЧ по делу «Сутягин (Sutyagin) против Российской Федерации» от 03.05.2011 (жалоба № 30024/02). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление ЕСПЧ по делу «Пьерсак (Piersack) против Бельгии» от 01.10.1982 (жалоба № 8692/79), п.30 // Европейский суд по правам человека. Избранные решения: в 2 т. М.: Норма, 2000.
Постановление ЕСПЧ по делу «Бусчеми (Buscemi)против Италии», от 16.09.1999 (жалоба № 29569/95) // URL: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-58304 (дата обращения: 08.02.2013 г.).
Постановление ЕСПЧ по делу «Клейн (Kleyn) и другие против Нидерландов» от 06.05.2003г., п. 196. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление по делу «Красуля (Krasulya) против Российской Федерации» от 22.02.2007 (жалоба № 12365/03). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление ЕСПЧ по делу «Мирилашвили (Mirilashvili) против России» от 11.12.2008 (жалоба № 6293/04) // Бюллетень Европейского cуда по правам человека. 2009. № 4. С. 22-23.
Кипнис Н.М. Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств // Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / под ред. В.А. Власихина. М.: Юристь, 2000. 272 с.
Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М.: Наука, 1988. 320 с.
Савицкий В.М. Последние изменения в УПК: продолжение демократизации судопроизводства (вступительная статья к УПК РСФСР). УК РСФСР. УПК РСФСР. М., 1994.
Трубникова Т.В. Право обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей: подход ЕСПЧ // Уголовный процесс. 2014.
Постановление Большой Палаты ЕСПЧ по делу «Schatschaschwili против Германии» от 15.12.2015 (жалоба № 9154/10) URL: http://hudoc.echr.coe.int/rus?i=001-159566 (дата обращения 06.05.2016).
Информация о Постановлении по делу «Ли Дейвис (Lee Davies) против Бельгии» от 28.07.2008 (жалоба № 18704/05) // Бюллетень ЕСПЧ. 2009. № 12. С. 29-30.
Трубникова Т.В. Отграничение провокации от правомерного оперативно-розыскного мероприятия в практике ЕСПЧ и судов РФ // Уголовный процесс. 2012.
Информация о Постановлении по делу «Гефген против Германии» от 30.06.2008 (жалоба № 22978/05) // Бюллетень ЕСПЧ. 2008. № 11. С. 15-17; 2009. № 3. С. 11-12.
Постановление Большой Палаты ЕСПЧ по делу «Быков (Bykov) против России» от 10.03.2009 (жалоба № 4378/02) //Бюллетень ЕСПЧ. 2009. № 6.
Постановление ЕСПЧ по делу «Павленко (Pavlenko) против Российской Федерации» от 01.04.2010 (жалоба № 42371/02). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановлении ЕСПЧ от 13.07.2010 по делу «Лопата (Lopata) против России» (жалоба № 72250/01). URL: http://hudoc.echr.coe.int/rus?i=001-99898 (дата обращения 06.05.2016).
Постановление ЕСПЧ по делу «Шамардаков (Shamardakov) против Российской Федерации» от 30.04.2015 (жалоба № 13810/04). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление ЕСПЧ по делу «Яллох (Jalloh) против Германии» от 11.07.2006 (жалоба № 54810/00). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Гришина Е.П., Саушкин С.А., Абросимов И.В. Дискуссионные проблемы допустимости доказательств в науке уголовно-процессуального права (теории «беспощадного исключения доказательств», «плодов отравленного дерева» и «асимметрии правил допустимости») // Мировой судья. 2008. № 1.
Балакшин В.С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания. Монография. Екатеринбург: ООО «Изд-во УМЦ УПИ», 2004.
Яцишина О.Е. Внутреннее убеждение как основание свободы оценки доказательств в российском уголовном процессе: Монография. Челябинск: Изд-во ООО «Полиграф-Мастер», 2006. 168 с.
Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств // Российская юстиция. 1994. № 11.
Уголовное дело № 1-511/11. Архив Кировского районного суда г. Томска.
Информация о Постановлении по делу Бениш (Bonisch) против Австрии от 06.05.1985 // Европейский судебный вестник. 2001.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 2.
Постановление ЕСПЧ по делу «Ходорковский и Лебедев (Khodorkovskiy and Lebedev) против Российской Федерации» от 25.07.2013 г. (жалобы N 11082/06 и 13772/05). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление ЕСПЧ по делу «Александр Зайченко (Aleksandr Zaichenko) против России» от 18.02.2010 (жалоба № 39660/02). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление ЕСПЧ по делу «Матыцина (Matytsina) против Российской Федерации» от 27.03.2014 (жалоба № 58428/10). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление по делу «Владимир Романов против Российской Федерации» от 24.07.2008 // Бюллетень ЕСПЧ. 2009. № 3.
Постановление ЕСПЧ по делу «Девеер (Deweer) против Бельгии» от 27.02.1980 (жалоба № 6903/75). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление ЕСПЧ по делу «Салдуз (Salduz) против Турции» от 27.11.2008 (жалоба № 36391/02). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление ЕСПЧ по делу «Вожигов (Vozhigov) против Российской Федерации» от 26.04.2007 (жалоба № 5953/02). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление ЕСПЧ по делу «Попов (Popov) против Российской Федерации» от 13.07.2006 (жалоба № 26853/04), п. 183. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление ЕСПЧ по делу «Зайцев (Zaytsev) против Российской Федерации» от 16.11.2006 (жалоба № 22644/02). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление Большой Палаты ЕСПЧ по делу «Оджалан (Ocalan) против Турции» от 12.05.2005 (жалоба № 46221/99), п.146. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление ЕСПЧ по делу «Перес (Perez) против Франции» от 12.02.2004 (жалоба № 47287/99). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление ЕСПЧ по делу «Вермюлен (Vermeulen) против Бельгии» от 20.02.1996 (жалоба № 58/1994) // Европейский суд по правам человека. Избранные решения: в 2 т. Т. 2. М.: Норма, 2000. С. 174-177.
Постановление ЕСПЧ по делу «Кривошапкин (Krivoshapkin) против Российской Федерации» от 27.01.2011 (жалоба № 42224/02). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление ЕСПЧ по делу «Озеров (Ozerov) против Российской Федерации) от 18 мая 2010 г. (жалоба № 64962/01). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Информация о Постановлении по делу «Аль-Хавайя и Тахири (Al-Khawaja and Tahery) против Соединенного Королевства» от 15.12.2011 (жалобы № 26766/05 и 22228/06). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Информация о решении по делу «Маршиани (Marchiani) против Франции» от 27.05.2008 (жалоба № 30392/03). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление по делу «Поляков (Polyakov) против Российской Федерации» от 29.01.2009 (жалоба № 77018/01). П.31. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление по делу «Банникова (Bannikova) против Российской Федерации» от 04.11.2010 (жалоба № 18757/06). П.70. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление по делу «Айдарич (Ajdaric) против Хорватии» от 13.11.2011 (жалоба № 20883/09). П.51. URL: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-107989 (дата обращения 06.05.2016)
Аширова Л.М. Объективная истина как элемент справедливого судебного разбирательства по уголовному делу // Библиотека криминалиста. 2012. № 4(5). С. 11-13.
Постановление по делу «Максимов (Maksimov) против Российской Федерации» от 18.03.2010 (жалоба № 43233/02). П.87. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление по делу «Бекос и Кутрулопус (Bekos аМ Koutropoulos) против Греции» от 13.12.2005 (жалоба № 15250/02) П.69. URL: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-71594 (дата обращения 06.05.2016).
Постановление по делу «Рудаков (Rudakov) против Российской Федерации» от 28.10.2010 (жалоба № 43239/04). П.60. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Трубникова Т.В. Право на справедливое судебное разбирательство: правовые позиции Европейского cуда по правам человека и их реализация в уголовном процессе Российской Федерации. Томск: Изд-во Том. ун-та, 2011.
Микеле де Сальвиа. Прецеденты Европейского cуда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящейся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Судебная практика с 1960 по 2002 г. СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2004. 1072 с.
Постановление ЕСПЧ по делу «Моисеев (Moiseyev) против Российской Федерации» от 09.10.2008 (жалоба № 62936/00). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
 Проблемы доказывания в справедливом судебном разбирательстве и их отражение в правовых позициях ЕСПЧ: вызовы для российской науки уголовного процесса и правоприменительной практики | Уголовная юстиция. 2016. № 1 (7) . DOI: 10.17223/23088451/7/22

Проблемы доказывания в справедливом судебном разбирательстве и их отражение в правовых позициях ЕСПЧ: вызовы для российской науки уголовного процесса и правоприменительной практики | Уголовная юстиция. 2016. № 1 (7) . DOI: 10.17223/23088451/7/22