The principle of proportionality: essence, practices of the European Court of Human Rights, Constitutional Court of the .pdf Принцип пропорциональности к настоящему времени прочно закрепился в практике Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) и активно используется последним для определения допустимости ограничений прав и свобод, предусмотренных Конвенцией о защите прав человека и основных свобод 1950 года. В литературе, посвященной его исследованию, отмечается, что концепция пропорциональности выражена уже в первых решениях ЕСПЧ, в том числе в постановлении от 1 июля 1961 года по делу «Лоулесс против Ирландии» (Lawless v. Ireland) [1, p. 262]. К числу решений, также направленных на формирование концепции пропорциональности в практике ЕСПЧ, следует отнести его постановление от 23 июля 1968 года по делу о языках в Бельгии (Belgian Linguistic case), в котором ЕСПЧ отметил, что принцип равенства нарушается, если различие не имеет объективного и разумного оправдания. Существование такого оправдания должно оцениваться в отношении к цели и результатам рассматриваемой меры, с учетом принципов, обыкновенно преобладающих в демократических обществах. Различие в обращении при осуществлении какого-либо права, установленного Конвенцией, должно не только преследовать законную цель - статья 14 равным образом нарушается, когда ясно установлено отсутствие разумного отношения соразмерности между использованными средствами и искомой целью [2, с. 111]. При этом как таковой тест на пропорциональность вмешательства органов государства в осуществление прав частных лиц первоначально был применен ЕСПЧ в деле «Хендисайд против Великобритании» (Handyside v. United Kingdom) [3, p. 184], решение по которому было вынесено 7 декабря 1976 года. Ранее, в 1950 - 1960-х годах, концепция пропорциональности нашла отражение в серии дел, рассмотренных Европейским судом справедливости [3, p. 185]. При этом европейским правом и практикой данная концепция была воспринята из конституционного права послевоенной Германии, хотя сам принцип зародился в административном праве Пруссии конца XVIII - первой половины XIX века. В общем виде тест на пропорциональность, разработанный в публичном праве Германии и продолживший свою эволюцию в европейском праве, предполагает последовательное разрешение следующих вопросов: 1) имело ли место вмешательство государственных органов в осуществление индивидуальных прав (свобод); 2) было ли такое вмешательство предусмотрено внутригосударственным законом; 3) является ли цель вмешательства легитимной; 4) может ли желаемая цель быть достигнута с применением данного способа вмешательства, другими словами, является ли используемое средство пригодным для достижения цели; 5) имеется ли какое-либо другое, одинаково пригодное, однако в меньшей степени обременительное средство, иными словами, является ли используемое средство необходимым для достижения легитимной цели; 6) является ли используемое средство соразмерным (пропорциональным в узком смысле), то есть соразмерно (пропорционально) ли обременение индивида преследуемой цели и достигаемым при этом преимуществам для всего общества. Соответственно тестирование на пропорциональность имеет трехступенчатую структуру: определение допустимости (разрешение вопросов, относящихся к цели), необходимости (разрешение вопросов, относящихся к средству) и соразмерности (балансирование между целью и правами (свободами), подвергающимися ограничению) [4, с. 113; 5, с. 7; 6, с. 160]. При этом, как отмечает судья ЕСПЧ, избранная от Германии в 2010 году, профессор Ангелика Нуссбергер: «Хотя Страсбургский суд не всегда придерживается трехступенчатого анализа (проводя разграничение между применимостью, необходимостью и соразмерностью ограничений прав человека), именно этот алгоритм служит моделью аргументации, которой в той или иной степени следует Страс-бургский суд» [7]. Таким образом, функциональная роль принципа пропорциональности заключается в регулировании пределов ограничения прав и свобод, что позволяет относить его к общеправовым принципам, действующим как в сфере материального, так и процессуального права. С учетом обозначенных роли и содержания принципа пропорциональности другое встречающееся в литературе и правоприменительной практике его наименование - принцип соразмерности [6], или, более конкретно, принцип соразмерного ограничения прав и свобод [8, с. 25], следует считать равнозначным. К настоящему времени принцип пропорциональности из европейского права проник во внутригосударственное право не только государств Западной, Центральной и Восточной Европы, но и целого ряда других стран Евразии, а также Северной Америки, Южной Америки, Африки, Австралии и Новой Зеландии [3, p. 186-202]. В контексте темы настоящей статьи важным представляется получить ответы на следующие вопросы: 1) Почему принцип пропорциональности успешно завоевал общеевропейское правовое пространство и проник во внутригосударственные правопоряд-ки стран с различными правовыми системами, при всем при том, что отношение к нему далеко не однозначное в теории права и на практике? 2) Каким образом данный принцип реализуется в российской правовой системе, в том числе в сфере уголовного судопроизводства? 3) Какое значение принцип пропорциональности может иметь для совершенствования системы доказывания в современном уголовном процессе России? При ответе на первый вопрос, как представляется, необходимо обратиться к истории возникновения прусского административного права, а также трудам немецких теоретиков права, поскольку, как было указано выше, корни принципа пропорциональности находятся в публичном праве Германии и именно оттуда он начал свою, как пишет бывший председатель Верховного Суда Израиля А. Барак, «миграцию» в европейское право и право других стран [3, p. 181]. Кроме того, важность обращения к работам немецких теоретиков права объясняется тем, что немецкое право, как и французское, что отмечается в современной компаративистике, «в большой степени представляет собой профессорское право», поскольку доктрина в нем обладает огромным авторитетом [9, с. 78-79]. Так, к примеру, Федеральный конституционный суд Германии и Федеральный верховный суд Германии в своих решениях ссылаются на известного немецкого ученого-правоведа Г. Радбруха, в том числе на известную «формулу Радбруха», когда имеют дело с проблемой несправедливости закона, что, в частности, отражено в постановлении ЕСПЧ от 22 марта 2001 года по делу «K.-H.W. против Германии» [10]. Соответственно это позволит понять и то, почему принцип пропорциональности изначально возник в административном праве Пруссии, а не в уголовном процессе, метод которого характеризуется большей властностью и возможностью применения мер принуждения, в значительно большей степени ограничивающих права и свободы граждан. Как емко подметил в начале XX века в одной из своих работ Г. Радбрух: «В то время, когда правосудие стало давным-давно предметом публичного права - права уголовного и процессуального, -управление все еще было лишено правовой регулировки. Там, где деятельность государственного управления, руководимая исключительно интересами государства и целесообразностью, не тормозится никакими границами права, может существовать, правда, лишь техника, но не право управления; только там, где индивидуальный интерес может выступить против государственного с юридическими требованиями на уважение, дана та взаимность обязанностей и прав, которая и является сущностью права» [11, с. 91]. Административное право Пруссии формируется только в конце XVIII - первой половине XIX века, то есть практически в одно время с концепцией правового государства, возникшей в противопоставление абсолютистскому (полицейскому) государству, в котором исполнительная власть имеет неограниченные полномочия [12, с. 4]. В настоящее время принцип пропорциональности выводится из носящего более общий характер в праве Германии принципа правового государства, аналогом которого, с определенными особенностями, в других правовых системах является принцип верховенства права. В рамках перехода от полицейского государства к правовому в немецких государствах XIX века создается система административных судов, первые из которых появились в 1863 году в Бадене [11, с. 94]. Это стало одним из основных факторов дальнейшего развития концепций пропорциональности и правового государства в немецком праве. Как писал Г. Радбрух: «Идея административного права, стоящего в одинаковой мере над органом власти, как и над гражданином, могла стать действительно живой только тогда, когда для установления этого права был назначен нелицеприятный, над обеими сторонами стоящий судья: там, где нет судьи, нет и права!» [11, с. 93]. М. Коэн-Элия и И. Порат отмечают: «Между 1882 и 1914 годами Высший административный суд Пруссии постоянно прибегал к тесту на пропорциональность как методу исследования вмешательства правительства в экономическую и социальную жизнь. Не провозглашая нового правового принципа эксплицитно, Высший административный суд Пруссии установил в целом ряде важных решений, что использование полицейских мер, приводящее к ограничению политических и экономических прав, должно быть пропорционально и подлежит узкому толкованию» [13, с. 65]. Таким образом, принцип пропорциональности был вызван к жизни необходимостью уменьшения усмотрения и ограничения полномочий исполнительной власти, в том числе полиции. В отличие от административного права уголовно-процессуальное право к середине XIX века уже имело длительную историю развития, в ходе которого были выработаны присущие ему с учетом специфики его предмета и метода принципы процесса, а также уголовно-процессуальная форма. Кроме того, в XIX веке в немецком уголовном и уголовно-процессуальном праве господствовало начало законности, что существенно снижало степень усмотрения государственных органов и должностных лиц в уголовном процессе по сравнению со сферой управления. Даже справедливо критикуемая теория формальных доказательств, долгое время безраздельно властвовавшая в уголовном процессе европейских государств, в то же время служила ограничителем усмотрения судьи. В принципах права, к которым относится и пропорциональность, находит выражение сущность самого права. В связи с этим немаловажным является понимание того, из каких элементов состоит право. Г. Радбрух, на творчество которого в первой половине XX века оказали воздействие политическая нестабильность Веймарской республики и опыт нацистского режима [14, с. 229], обосновывает выделение в идее права трех составных частей: 1) справедливости, понимаемой им «как равенство, то есть как одинаковое регулирование равных и соответственно неодинаковое различающихся людей и отношений», 2) целесообразности и 3) правовой стабильности (безопасности). При этом справедливость обладает определенным обобщающим действием, тогда как целесообразность необходимо индивидуализировать. Соответственно, пишет данный автор, справедливость и целесообразность противоречат друг другу, что «особенно наглядно на примере борьбы между исполнительной властью и административной юстицией; борьбы между тенденциями справедливости и целесообразности в уголовном праве». В свою очередь, справедливость и целесообразность вступают в противоречие с правовой стабильностью, которая представляет собой феномен позитивного права. В то же время эти три элемента права, заключает Г. Радбрух, «вместе «правят» правом» [15, с. 86-91]. Отсюда можно сделать шаг к выводу о том, что элементы права проявляются через соответствующие им принципы права. Например, справедливость выражается через одноименный принцип справедливости, а также принцип равенства, правовая стабильность - через принципы правовой определенности и законности, тогда как принцип пропорциональности предназначен, прежде всего, для определения границ целесообразности. Поэтому любая правовая система может эффективно функционировать, только если она построена на принципах, с помощью которых во взаимосвязи реализуются все сущностные элементы права. Современный немецкий теоретик права Р. Алекси, на взгляды которого во многом повлияли работы Г. Радбруха, развивает теорию дуальной природы права, предполагающей, что «право необходимо включает как реальное, или фактическое, так и идеальное, или критическое измерение. В определении права фактическое измерение представлено элементами официального происхождения (authoritative issuance) и социальной эффективности, тогда как идеальное измерение находит свое выражение в элементе моральной правильности (correctness)» [16, с. 45]. При этом, по мнению Р. Алекси, необходимо различать два уровня правильности: правильность первого порядка, относящаяся только к идеальному измерению, и правильность второго порядка, относящаяся и к идеальному, и к реальному измерению, и соответственно касающуюся как справедливости, так и юридической определенности [16, с. 51]. Принцип юридической определенности, являющийся формальным, и принцип справедливости, являющийся материальным (субстантивным), зачастую конфликтуют, однако ни один из них не может полностью вытеснить другой. Как далее отмечает Р. Алекси, «дуальная природа права требует, чтобы оба они применялись в правильном соотношении. Когда будет установлено правильное соотношение, тогда будет достигнута и гармония правовой системы» [16, с. 51-52]. Соответственно «правильность второго порядка есть предмет уравновешивания (balancing). Это показывает, что уравновешивание имеет значение не только для создания и применения права, т. е. для юридической практики, но также лежит в самом основании права. Оно - часть природы права» [16, с. 52]. Хотя взгляды Г. Радбруха и Р. Алекси на понятие и сущность права различаются, в то же время в теориях обоих названных немецких правоведов явно выражены идеи о недопустимости сведения права только к какому-либо одному из присущих ему элементов и неправильности понимания права только с позиций юридического позитивизма. В свою очередь, согласие с таким подходом к правопонима-нию, отрицающим юридический позитивизм, позволяет утверждать, что невозможно обеспечить эффективность правовой системы без реализации в ней концепции пропорциональности, функционально предназначенной для согласования вступающих в конфликт между собой элементов права и охраняемых последним ценностей. Изложенное позволяет теоретически обосновать объективность возникновения принципа пропорциональности в праве и частично объяснить его успешное проникновение в различные правовые системы после окончания Второй мировой войны. Помимо природы права (внутреннего фактора) распространение пропорциональности в различных правовых системах, в том числе ее проникновение в сферу уголовного процесса, объясняется действием ряда других объективных факторов, носящих характер тенденций развития права. В первую очередь, это глобализация, под которой следует понимать «системную, многоаспектную и разноуровневую интеграцию различных существующих в мире государственно-правовых, экономико-финансовых и общественно-политических институтов, идей, принципов, связей, морально-политических, материальных и иных ценностей, разнообразных отношений» [17, с. 7]. Глобализация обеспечила активное распространение по всему миру идеи универсальности прав человека, которая закреплена во Всеобщей декларации прав человека 1948 года, и других международно-правовых актах. Причем данная идея в рамках быстрого развития процессов глобализации после Второй мировой войны начала восприниматься «как аксиома и длительное время не вызывала сомнений в ее приемлемости для всех стран и народов современного мира» [18, с. 48]. Следствием глобализации стало формирование глобализма - определенного цивилизационного стандарта и мировоззрения [17, с. 9]. Глобализация как соответствующий процесс и глобализм как один из его главных результатов повлекли за собой создание большого числа новых международных объединений, организаций и органов, призванных поддерживать международную институциональную инфраструктуру. Доминирование в значительной части таких международных объединений, организаций и органов, включая ЕСПЧ и другие международные суды, представителей западноевропейских и североамериканских государств стало одной из основных движущих сил широкой экспансии западных политико-правовых ценностей, идей, принципов, включая пропорциональность, и институтов в право других стран. Поэтому данный фактор можно определить как идеологический. Процессы интеграции в Европе способствовали ускорению конвергенции романо-германского и англосаксонского права, одной из форм которой стала гармонизация источников права в европейских странах, в том числе расширение сферы применения прецедента в континентальном праве и расширение сферы кодифицированного законодательства в общем праве [19, с. 545-561]. Сближение правовых систем является одним из условий обеспечения баланса системы правовых принципов в праве стран, которые подвержены масштабным интеграционным процессам. Не менее важным фактором, способствующим распространению пропорциональности, является конвергенция частного и публичного права, о которой пишут отечественные [20] и зарубежные [21, с. 11-13] исследователи. Так, ярким примером проникновения частных начал в уголовный процесс России в современный период является введение в 2009 году института досудебного соглашения о сотрудничестве, предусмотренного главой 40.1 УПК РФ. Одновременно и зачастую даже в большей степени имеет место противоположный процесс проникновения публичного права в частное. Если, как пишет М. Ван Хук, в XIX веке в Европе предметом заботы органов государственной власти было ограниченное число областей, признаваемых «публичным правом» (организация государства, государственного управления, налогов, уголовное право, суды и публичное обвинение), а все остальное было «частным правом», практически полностью свободным от любого вмешательства со стороны государственных органов, то в настоящее время «существует напряжение между публичным правом и частным правом практически во всех областях, где должен быть найден некий баланс между индивидуальной свободой, с одной стороны, и защитой общественных интересов - с другой» [21, с. 12-13]. В связи с этим, делает вывод указанный автор: «Правовая доктрина должна следовать новым теориям и развивать новые различия и разногласия, которые лучше соответствуют правовой реальности, чем устаревшим традициям» [21, с. 13]. В рамках процессов глобализации и конвергенции различных правовых систем, а также частного и публичного права неизбежно возникновение конфликтов ценностей, присущих разным социокультурным системам, и вступающих в противоречие друг с другом частного и публичного интересов, которые требуется разрешать, применяя принцип пропорциональности. В связи с тем, что наиболее эффективным институтом судебной защиты прав человека в современном демократическом государстве выступает конституционное правосудие [22, с. 409], объективным фактором развития пропорциональности в правовой системе, в том числе в уголовном судопроизводстве, является конституционализация, ведущая роль в которой принадлежит органам конституционного контроля. О данной тенденции в современном российском уголовном процессе пишут, в частности, Л.В. Головко [23] и М.С. Матейкович [24]. Кроме обозначенных факторов, способствующих проникновению пропорциональности в ту или иную правовую систему как таковую, существуют факторы, которые обусловливают развитие пропорциональности непосредственно в уголовной сфере. В их числе, прежде всего, необходимо отметить криминологический фактор. Современные криминологи отмечают две главные тенденции, которые, как минимум, несколько последних десятилетий имеют место в уголовной сфере. С одной стороны, происходит абсолютный и относительный рост преступности в мире, а с другой - отставание социального контроля над преступностью [25, с. 14- 50]. Данная ситуация зачастую воспринимается в обществе как неспособность современного государства эффективно справляться с исходящими от преступности угрозами. Это, в свою очередь, вынуждает государство активнее использовать свои полицейские полномочия, в том числе особые методы расследования, под которыми Комитет Министров Совета Европы предлагает понимать «методы, применяемые компетентными органами в области уголовных расследований в целях раскрытия и расследования тяжких преступлений и установления подозреваемых и направленные на сбор информации таким образом, чтобы не вызвать подозрений у объекта расследования» [26]. При этом глобализация и научно-технический прогресс придают действию криминологического фактора кумулятивный эффект. Глобализация способствует формированию благоприятных условий для распространения транснациональной организованной преступности и международного терроризма (развитие международных торгово-экономических связей, финансовых сетей, уменьшение барьеров для перемещения капитала и лиц через границы государств и т.д.), а постоянно повышающийся уровень научно-технического развития общества приводит к тому, что преступники все больше используют новейшие технологии в криминальной деятельности, в то время как правоохранительные органы, применяя в борьбе с преступностью современные достижения науки и техники, получают возможность более широкого вмешательства в права частных лиц (например, используя электронные методы наблюдения или получая образцы для сравнительного исследования). В связи с этим в обществе усиливается потребность в правовом регулировании, содержащем критерии допустимости ограничения прав и свобод. Так, пункт 5 Приложения к Рекомендации Комитета министров Совета Европы от 20 апреля 2005 года № REC 2005 (10) «Об "Особых методах расследования" тяжких преступлений, в том числе террористических актов» по существу ориентирует законодательные и правоприменительные органы государств-членов Совета Европы применять при разработке внутреннего законодательства и пересмотре уголовной политики и практики, а также использовании особых методов расследования принцип пропорциональности, указывая, что необходимо обеспечить соразмерность между последствиями использования особых методов расследования и поставленной целью. В этом отношении при принятии решения об их использовании необходимо оценить серьезность правонарушения и учесть, что особые методы расследования имеют характер вмешательства [26]. Другим фактором развития пропорциональности в уголовной сфере выступает необходимость обеспечения эффективной уголовной политики (уголовно-политический фактор). В любом обществе всегда существует запрос на повышение эффективности борьбы с преступностью, усиливаемый в современный период существованием указанных выше криминологических тенденций. При этом эффективность уголовной политики обеспечивается не только посредством криминализации/ декриминализации и пенализации деяний, но и путем закрепления в законодательстве и применения на практике альтернативных мер уголовной политики, которые «представляют собой правомерную замену основных традиционных элементов реакции государства на преступление, в соответствующем случае подлежащих столь же правомерному применению при отказе от использования альтернатив или при отсутствии оных в правовой системе» [27, с. 20-21]. В число альтернативных мер уголовной политики входят альтернативы уголовному преследованию, альтернативы наказанию и альтернативы лишению свободы [27, с. 18-22]. С определенной долей условности к таким мерам можно также отнести альтернативы заключению под стражу. Наличие в законодательстве и применение на практике альтернативных мер уголовной политики, на самом деле, представляет собой форму проявления пропорциональности в отраслях криминального цикла. Так, § 62 Уголовного кодекса ФРГ, посвященный принципу соразмерности, устанавливает, что мера исправления и безопасности не может быть назначена, если она несоразмерна деяниям исполнителя, которые он совершил или предположительно совершит, а также степени исходящей от него опасности [28, с. 66]. Необходимо отметить, что развитие в уголовном праве Германии альтернатив наказанию повлекло за собой серьезные изменения в немецком уголовно-процессуальном праве. Если во времена принятия Уголовного уложения Германской империи (1871 г.) и УПК Германии (1877 г.) «господствовала идея возмездия, согласно которой каждое нарушение закона должно быть наказано в целях абсолютной справедливости», то со сменой «этой теории на идеи превентивного предупреждения и специально-предупредительные концепции, которые обусловливают наказание его общественной значимостью и целесообразностью, принцип законности потерял свою первоначальную теоретическую значимость» [29, с. 38]. Данные изменения обусловили расширение сферы целесообразности в уголовном процессе Германии, осуществляя которое «законодатель ориентировался на принцип пропорциональности, т.е. идеи, что в отдельных случаях можно отказаться от наказания, если превентивные причины не требуют его. Помимо этого, это обеспечивает и уменьшение затрат на уголовное судопроизводство» [29, с. 38]. Такие требования к уголовно-процессуальной форме, как, с одной стороны, целесообразность, простота, рациональность, учет необходимости обеспечения быстроты процесса и экономичного, оптимального использования ресурсов, а с другой стороны, учет общегражданских ценностей [30, с. 27], позволяет рассматривать в качестве одной из форм проявления пропорциональности в уголовном судопроизводстве дифференциацию уголовного процесса. Это означает необходимость предварительного тестирования проектируемых уголовно-процессуальных производств, прежде всего упрощенных, поскольку в них снижается уровень уголовно-процессуальных гарантий, на предмет определения допустимости, необходимости и соразмерности в целях обеспечения баланса всей уголовно-процессуальной системы. В российском законодательстве пропорциональность в качестве принципа появилась после принятия в 1993 году Конституции РФ, где она, в частности, отражена в ч. 3 ст. 55, согласно положениям которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В свою очередь, указанная норма Конституции РФ в значительной степени основывалась на ч. 2 ст. 2 Декларации прав и свобод человека и гражданина, принятой в соответствии с постановлением Верховного Совета РСФСР от 22 ноября 1991 г. № 1920-1. Конституционный Суд РФ (далее - КС РФ) стал обращаться к принципу пропорциональности при обосновании своих решений, в том числе в сфере уголовного процесса, с середины 1990-х годов, что можно увидеть на примере постановлений КС РФ от 27 марта 1996 г. № 8-П [31] и от 13 июня 1996 г. № 14-П [32]. В 2000-е годы КС РФ выносит целый ряд решений по делам о проверке конституционности отдельных положений УПК РФ, используя при аргументировании своей позиции принцип пропорциональности. Применительно к сфере уголовного процесса такие решения принимались КС РФ, в частности, по вопросам: 1) порядка и сроков применения в качестве меры пресечения заключения под стражу (постановление КС РФ от 22 марта 2005 г. № 4-П [33]); 2) хранения вещественных доказательств (постановление КС РФ от 16 июля 2008 г. № 9-П [34]); 3) наложения ареста на имущество (постановления КС РФ от 31 января 2011 г. № 1-П [35], от 21 октября 2014 г. № 25-П [36], от 10 декабря 2014 г. № 31-П [37]); 4) допроса свидетеля и предъявления для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение соответственно свидетеля и опознающего (определения КС РФ от 21 апреля 2005 г. № 240-О [38], от 18 декабря 2008 г. № 1090-О-О [39]). В то же время анализ указанных и других решений КС РФ, особых мнений судей КС РФ к данным решениям показывает, что КС РФ при обосновании своих позиций, как правило, использует стандартные аргументы общего характера, в частности о необходимости достижения соразмерности при соблюдении интересов общества и условий защиты основных прав личности, т.е. баланса конституционно защищаемых ценностей. При этом КС РФ, в отличие от ЕСПЧ, в рамках аргументации даже не пытается придерживаться трехступенчатого алгоритма теста на пропорциональность. Такая ситуация имеет место и в одном из последних постановлений КС РФ от 15 февраля 2016 г. № 3-П [40], где принцип пропорциональности применяется при мотивировании решения. Однако судья КС РФ Г.А. Гаджиев в особом мнении к обозначенному постановлению указывает на необходимость осуществления проверки на пропорциональность, представляющей собой методику из трех этапов. Получается, что позиция судьи Г.А. Гаджиева не была поддержана большинством других судей. Соответственно принцип соразмерности в практике КС РФ, как правильно отмечает А. Троицкая, «остается практически не раскрытым, несмотря на то, что во многих решениях он был задействован» [41, с. 58]. Как представляется, КС РФ поступает таким образом целенаправленно, проявляя осторожность и не желая связывать себя более детальной аргументацией по конкретному делу, и, напротив, желая оставить свободу маневра при рассмотрении будущих дел, когда с учетом изменения общественных отношений и социально-политической ситуации в стране возможно изменение более ранних позиций самого КС РФ, как это по существу произошло при принятии постановления от 2 июля 2013 г. № 16-П [42], в котором КС РФ переформатировал свою позицию относительно роли суда в уголовном процессе в сторону усиления публичного начала. В то же время ясно выраженная позиция КС РФ по вопросу содержания принципа пропорциональности, как представляется, необходима для последующего полноценного развития данного принципа в российском праве, учитывая первостепенную роль КС РФ в конституционализации российской правовой системы, в том числе уголовного процесса. Такая необходимость вызывается также тем, что принцип пропорциональности в инструментальном плане представляет собой метод определения пределов ограничения прав и свобод. С учетом этого важно четко понимать, какая концепция закладывается КС РФ в содержание пропорциональности и соответственно дальше будет развиваться в российском праве: немецкая концепция пропорциональности или американская концепция взвешивания интересов. Несмотря на то, что сегодня имеет место тенденция сближения обозначенных концепций [13, с. 73], между ними сохраняются методологические различия в определении соразмерности ограничения прав и свобод. В общем виде немецкая концепция пропорциональности предполагает нахождение баланса конкурирующих ценностей через определение соразмерности цели вмешательства в осуществление индивидуальных прав и свобод и используемого для ее достижения средства (способа вмешательства), тогда как американская концепция взвешивания интересов предусматривает определение баланса конкурирующих ценностей через сравнение непосредственно самих ценностей (интересов). Историческое тяготение российской правовой системы к континентальной правовой системе, а также то обстоятельство, что именно немецкая концепция пропорциональности воспринята практикой ЕСПЧ, думается, должны обусловливать дальнейшее развитие пропорциональности в российской правовой системе с учетом данной концепции. Рассмотрение пропорциональности с точки зрения ее природы, функциональной роли и методологического значения, в том числе для российской правовой системы, позволяет сделать вывод о том, что сущность принципа пропорциональности составляет его способность разрешить ценностно-правовой конфликт, вызванный ограничивающим индивидуальные права и свободы вмешательством государственных органов в осуществление данных прав, посредством определения такого соотношения легитимной цели вмешательства и используемого для ее достижения средства (способа вмешательства), которое обеспечивает баланс охраняемых правом ценностей, между которыми возникла конкуренция в результате указанного вмешательства. Определение вектора дальнейшего развития принципа пропорциональности в российской правовой системе, в том числе в уголовном процессе, невозможно без рассмотрения вопроса о применении принципа пропорциональности судами общей юрисдикции при рассмотрении дел, в которых встает вопрос об ограничении прав и свобод человека. Необходимость вынесения правосудного решения по таким делам должна предполагать применение судами теста на пропорциональность ограничения прав и свобод. Однако на практике дела обстоят несколько иным образом, подтверждением чего является тот факт, что судья КС РФ Г.А. Гаджиев в особом мнении к постановлению КС РФ от 22 марта 2005 г. № 4-П [33] вынужден был отметить, что предлагаемые им дополнения в мотивировочную часть обозначенного постановления преследуют лишь цель убедить суды общей юрисдикции в том, что они не только вправе, но и обязаны применять конституционные принципы соразмерности (пропорциональности) и правовой определенности при разрешении каждого конкретного дела. Верховный Суд РФ (далее - ВС РФ) выражает свою позицию относительно содержания пропорциональности в Постановлении Пленума ВС РФ от 27 марта 2013 г. № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека» [43], закрепляя в пунктах 5 и 8 данного постановления с учетом практики ЕСПЧ критерии ограничения прав и свобод, вытекающие из принципа пропорциональности. При этом, что очень важно, ВС РФ ориентирует суды общей юрисдикции при разрешении в рамках теста на пропорциональность вопросов, относящихся к цели ограничения, устанавливать не просто законность, но и социальную значимость цели. Только при установлении именно этой стороны цели ограничения прав и свобод возможно считать ее действительно легитимной. В практике российских судов общей юрисдикции использование принципа пропорциональности при мотивировке принятого решения просматривается в делах об обжаловании избрания меры пресечения и продления срока содержания под стражей. К примеру, в апелляционном постановлении Волгоградского областного суда от 5 февраля 2015 г. по делу № 22к-790/2015 [44], апелляционном определении Московского городского суда от 11 марта 2015 г. по делу № 10-2757/15 [45], апелляционном постановлении Приморского краевого суда от 25 марта 2015 г. по делу № 22-1902/15 [46], апелляционном постановлении Севастопольского городского суда от 13 апреля 2015 г. по делу № 22к-286/2015 [47] суды использовали аргумент о соблюдении принципа разумной необходимости в ограничении права на свободу, вытекающего из ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Однако при этом тест на пропорциональность суды не проводили, ограничиваясь общим выводом о том, был ли соблюден в деле обозначенный принцип. Ограниченное применение судами принципа пропорциональности, думается, является следствием действия двух основных факторов. Во-первых, это доминирование в профессиональном юридическом сообществе России позитивистского правопо-нимания, в которое пропорциональность не вписывается в силу своей природы. Превалирование именно такого типа правопонимания в профессиональной юридической среде, думается, во многом обусловлено господством в советский период развития отечественного права концепции социалистической законности, возникшей в конкретно-исторических и идеологических условиях формирования в 1920-х годах Советского государства и общества, в том числе в спорах о соотношении начал законности и целесообразности [48, с. 18], в которых победа осталась за законностью. К 1960 году социалистическая законность уже стала одним из важнейших принципов организации и деятельности Советского социалистического государства и заключалась «в безусловном соблюдении всеми государственными органами, должностными лицами, общественными организациями и гражданами Конституции СССР советских законов, а также основанных на них актов государственных органов» [49, с. 228]. Принцип верховенства права, из которого должна выводиться пропорциональность, к сожалению, к настоящему времени еще не смог занять то же место, что и социалистическая законность в советский период развития нашего общества. Вторым фактором выступает высокая нагрузка судей [50, с. 175-194], что сказывается на качестве работы судей, в том числе на мотивированности решений. Одной из характеристик метода уголовно-процессуального регулирования является во

Скачать электронную версию публикации