Понятие и правовая природа концессионных соглашений | Вестн. Том. гос. ун-та. 2016. № 405.

Понятие и правовая природа концессионных соглашений

Статья посвящена определению понятия концессионного соглашения и анализу его правовой природы. Рассмотрены договоры, элементы которых могут содержаться в концессионном соглашении. Произведено сравнение концессионных соглашений со смешанными договорами, исследуются их юридические характеристики, а также правовые проблемы, возникающие при определении отраслевой принадлежности.

Definition and legal nature of concession agreements.pdf В сегодняшних условиях, когда финансовые возможности государства ограничены, одним из основных направлений развития российской экономики является государственно-частное партнерство, в особенности в форме концессионных соглашений. Как правило, появление в российском праве термина «концессионное соглашение» связывают с принятием Федерального закона от 21.07.2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» [1] (далее - Закон № 115-ФЗ). Вместе с тем рассматриваемое понятие не является новым. Прообразом концессионного соглашения, концессии (от лат. ^ncession - разрешение, уступка, льгота) в России являлся применявшийся со времен Петра I откуп, т. е. монопольное, исключительное право на взыскание с населения государственных доходов, предоставляемое частному лицу за денежный взнос с его стороны государству. В дореволюционной России и Советской России в период НЭПа существенную роль в развитии экономики играли иностранные концессии. Так, в 1897-1901 гг. в рамках концессионного соглашения между Россией и Китаем была построена Китайско-Восточная железная дорога [2. С. 4]. На сегодняшний день концессионные соглашения обеспечивают приток инвестиций в экономику страны не только за счет продажи товаров (работ, услуг), но и за счет их приобретения. Тем самым, концессионные соглашения стали одним из основных правовых механизмов как реализации инфраструктурных проектов, так и развития отечественной промышленности и научных центров, оказавшихся в центре государственных приоритетов. В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона № 115-ФЗ под концессионным соглашением понимается договор, по которому одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров. Руководствуясь п. 2 ст. 3 Закона № 115-ФЗ, к концессионным правоотношениям применяются нормы законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не установлено Законом № 115-ФЗ и не противоречит существу соглашения. Текстуально содержание рассматриваемой нормы п. 2 ст. 3 Закона № 115-ФЗ согласуется с содержанием нормы п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса РФ [3] (ГК РФ), согласно которой «стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора». Однако, несмотря на кажущееся сходство (на основании которого ряд исследователей относит концессионные соглашения к смешанным договорам), между нормами ч. 2 ст. 3 Закона № 115-ФЗ и п. 3 ст. 421 ГК РФ есть существенное различие, касающееся права сторон соглашения по своему усмотрению определять возможность применения к их правоотношениям правил о договорах, элементы которых содержатся в соглашении сторон. У сторон смешанного договора такое право есть, в то время как у сторон концессионного соглашения такого права нет. Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (ст. 422 ГК РФ). Следовательно, свобода усмотрения сторон в формировании содержания договора является квалифицирующим признаком, отличающим смешанные договоры от иных договоров, содержащих элементы нескольких договоров. Кроме того, смешанным может считаться только договор, не предусмотренный законом. Поскольку концессионное соглашение предусмотрено Законом № 115-ФЗ, согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ оно не является смешанным договором. Таким образом, исходя из буквального толкования п. 3, п. 4 ст. 421 и ст. 422 ГК РФ в их взаимосвязи, а также с учетом вышеназванного различия между нормами ч. 2 ст. 3 Закона № 115-ФЗ и п. 3 ст. 421 ГК РФ можно сделать вывод о том, что концессионное соглашение является не смешанным договором, а самостоятельным видом договора. Совокупность же элементов договоров иных видов представляется отличительным признаком концессионного соглашения, свойственным данному виду договора. Действующее законодательство не содержит перечня видов договоров, элементы которых содержатся в концессионном соглашении. Вместе с тем сложившаяся правоприменительная практика показывает, что четкое понимание того, элементы каких именно договоров включаются в каждое отдельно взятое концессионное соглашение, имеет существенное значение как на стадии заключения соглашения (для правильной оценки всех возможных рисков), так и на стадии его реализации (для определения норм, подлежащих применению при регулировании правоотношений сторон). Среди договоров, элементы которых обычно содержатся в концессионном соглашении, особо следует выделить подряд и аренду. Концессионное соглашение может содержать также элементы договора возмездного оказания услуг и др. Характер отношений сторон и, соответственно, их обязательства в рамках концессионного соглашения изменяются по мере прохождения отдельных стадий и этапов его реализации. Исходя из смысла п. 1 ст. 3, а также п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона № 115-ФЗ на этапе создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, применению подлежат правила гражданского законодательства о подряде, предусмотренные главой 37 «Подряд» ГК РФ [4]: § 1 «Общие положения о подряде», § 3 «Строительный подряд» и § 4 «Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ». На следующем этапе реализации концессионного соглашения (стадия осуществления концессионером деятельности с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения) к отношениям сторон применяются правила гражданского законодательства об аренде - гл. 34 ГК РФ «Аренда» [4], в том числе отдельных видов имущества. Так, при передаче по концессионному соглашению транспорта общего пользования к отношениям сторон могут быть применены нормы об аренде транспортных средств (§ 3 гл. 34 ГК РФ); при передаче объектов недвижимости - об аренде зданий и сооружений (§ 4 гл. 34 ГК РФ) или предприятий (§ 5 гл. 34 ГК РФ). Обоснованность применения к отношениям сторон концессионного соглашения правил гражданского законодательства о подряде и аренде подтверждается сложившейся судебной практикой [5-8]. Анализ судебной практики показывает, что рассматриваемая норма п. 2 ст. 3 Закона № 115-ФЗ является достаточно сложной для сторон концессионного соглашения с точки зрения ее применения. Как правило, сложности обусловлены тем, что в тексте концессионных соглашений редко указывается, правила о каком виде договора подлежат применению к тем или иным отношениям. Отсутствует такое указание и в примерных концессионных соглашениях, утвержденных Правительством РФ в соответствии с ч. 4 ст. 10 Закона № 115-ФЗ [9]. В результате стороны допускают ошибки в определении норм, подлежащих применению при регулировании их правоотношений. Так, при рассмотрении судебного дела по иску концедента к концессионеру о взыскании неустойки за нарушение сроков строительства объекта судом было установлено, что штраф начислен за неисполнение обязательств по правоотношениям, которые регулируются гл. 37 ГК РФ о подряде. Несмотря на то что нарушение сроков было вызвано неисполнением кон-цедентом встречных обязательств по договору, суд взыскал неустойку в связи с невыполнением концессионером требований, обязательных в таких случаях для подрядных отношений [5]. В другом деле судом установлено, что к спорным правоотношениям сторон применяются нормы законодательства об аренде. Неправильное определение концессионером на стадии реализации концессионного соглашения подлежащих применению норм привело к ошибкам при расчете налоговой базы и, как следствие, образованию недоимки, начислению пени и штрафов, нереализации права на налоговые вычеты и льготы [7]. По своим юридическим характеристикам концессионное соглашение является: - консенсуальным - вступает в силу с момента его подписания (п. 4 ст. 36 Закона № 115-ФЗ), а исполняется уже после заключения; - срочным - всегда заключается на определенный в нем срок (ст. 6 Закона № 115-ФЗ); - взаимным - обе стороны имеют права и несут обязанности (ст. 8 Закона № 115-ФЗ); - возмездным - наличие материальной выгоды в результате исполнения соглашения у каждой из сторон; - двусторонним - наличие прав и обязанностей двух равноправных сторон, а также необходимость выражения согласованной воли обеих сторон для его заключения. Вопрос об отраслевой принадлежности концессионных соглашений длительное время остается дискуссионным. На сегодняшний день наиболее обсуждаемыми стали позиции, согласно которым концессионное соглашение является: 1) смешанным публично-частным договором (договором особого рода); 2) публично-правовым (административным) договором; 3) гражданско-правовым договором. Определение правовой природы, в том числе отраслевой принадлежности, концессионных соглашений имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение, на что указал Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ: «При рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров...» [10]. С практической точки зрения правильная оценка отраслевой принадлежности договора необходима для определения норм права, подлежащих применению к рассматриваемому правоотношению (частных или публичных), в том числе для установления подлежащего применению порядка защиты нарушенных прав (гражданское судопроизводство или судопроизводство по делам, возникающим из публичных правоотношений). Концессионное соглашение, безусловно, обладает как гражданско-правовыми, так и публично-правовыми признаками. К гражданско-правовым признакам концессионного соглашения относятся в том числе: а) его субъектный состав. Концессионер - это всегда лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Являющиеся концедентами Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования, в силу двойственности своего статуса, в отношениях с концессионером (в рамках концессионного соглашения) выступают на равных началах; б) взаимность и возмездность данного вида договора; в) применимость к концессионным соглашениям правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых в них содержатся. К публично-правовым признакам концессионных соглашений, как правило, относят: а) принимаемое публичным образованием решение о его заключении (ст. 22 Закона № 115-ФЗ); б) наличие публичного интереса (в том числе удовлетворение потребностей населения в товарах и услугах); в) наличие у концедента административных полномочий при реализации концессионных соглашений; г) включение в содержание соглашения публично-правовых норм. Сторонники теории, относящей концессионное соглашение к публично-частным договорам (А.В. Баг-дасарова, Н.Л. Платонова, С.А. Сосна), на основании анализа указанных признаков, а также совокупности прав и обязанностей сторон, делают вывод о том, что концессионное соглашение характеризуется правовым дуализмом содержащихся в нем условий: наряду с характерными признаками договорных отношений между субъектами присутствуют отличительные признаки отношений власти и подчинения. В связи с этим концессионное соглашение нельзя отнести ни к гражданско-правовому, ни к административному договору. По мнению автора, данный подход не проясняет правовую природу концессионных соглашений. Искусственно созданное понятие публично-частных правоотношений противоречит дуалистическому характеру российской системы права, исходя из которого правоотношения могут быть или публично-правовыми, или частно-правовыми. Теорию, определяющую концессионное соглашение как публично-правовой акт (административный договор), разделяли в основном представители советской правовой школы (Б.А. Ландау, И.Н. Берн-штейн). Сторонники данной теории есть и среди представителей современной юридической науки (С.В. Шорохов). Указывая на публично-правовой характер концессионных соглашений, рассматриваемая теория в качестве цели их заключения определяет осуществление публичной властью своих полномочий посредством поручения частному лицу управления государственной (муниципальной) собственностью под контролем предоставляющего органа за плату. Концессионное соглашение при этом рассматривается как властный акт, предоставляющий концессионеру принадлежащие государству права. Определяющим фактором, квалифицирующим концессионное соглашение как публично-правовое, по мнению сторонников данной теории, является решение публичного образования о заключении концессионного соглашения, которое рассматривается в качестве основания его возникновения. Вместе с тем правовая природа договора определяется не основанием возникновения, а его содержанием. Кроме того, концессионное соглашение возникает не на основании решения публичного образования, а на основании соглашения концедента и концессионера. То есть для заключения концессионного соглашения, как и любого гражданско-правового договора (п. 1 ст. 433 ГК РФ), оферта (в виде решения концедента) обязательно должна быть акцептована концессионером в порядке, установленном Законом № 115-ФЗ. Концепция публично-правовой природы концессионных соглашений опровергается также их законодательно установленными принципами (равенства, свободы воли концессионера при заключении соглашения и др.), предметом и методом их правового регулирования. Кроме того, особого внимания заслуживает тот факт, что российскому праву не знакомо понятие административного договора. Согласно третьему подходу, концессионное соглашение является одним из видов гражданско-правовых договоров. Этой теории придерживаются многие исследователи-цивилисты (В.М. Савельева, И.С. Вахтинская, Д.Ю. Засыпкин). Разделяет данную теорию и автор. Концессионное соглашение - это, прежде всего, соглашение, определяющее порядок взаимодействия его сторон, на основании которого возникают (изменяются, прекращаются) гражданские права и обязанности. Правоотношения сторон основаны на их равенстве (в силу двойственного статуса публичного образования), автономии воли и имущественной самостоятельности (ст.124 ГК РФ во взаимосвязи с п. 1 ст. 48 и п. 1 ст. 421 ГК РФ). В связи с этим участие на стороне концедента публичного образования не меняет правовой природы концессионного соглашения как гражданско-правового. Не меняют правовой природы концессионных соглашений также и содержащиеся в них публично-правовые нормы, определяемые концедентом. Такие нормы являются условием участия публичного образования в концессионном соглашении. Наличие этих норм продиктовано, прежде всего, законодательно установленной целью заключения концессионных соглашений - обеспечить эффективное использование государственного (муниципального) имущества, а также повысить качество товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям (наиболее эффективно обеспечить реализацию публичных и частных интересов). Гражданское законодательство предусматривает возможность ограничения свободы усмотрения сторон при заключении (изменении и прекращении) гражданско-правовых договоров. Ограничение допускается только в установленных законом случаях, в том числе в целях обеспечения публичного порядка. В.Ф. Попондопуло приводит следующую классификацию таких договоров [11]: 1) договоры, при определении условий которых свобода ограничивается в целях обеспечения единства экономического пространства, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков [12]; 2) договоры между предпринимателями и потребителями, не являющимися предпринимателями, в которых свобода предпринимателей ограничивается в целях защиты прав потребителей, как экономически зависимой и более слабой стороны в договоре [13]; 3) договоры в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Договорная свобода сторон ограничивается в целях повышения эффективности, результативности закупок, обеспечения их гласности, прозрачности и предотвращения злоупотреблений, в том числе коррупции [14]. При заключении концессионных соглашений Закон №115-ФЗ также предусматривает ограничения свободы предпринимателя в целях обеспечения публичного порядка, что вполне соответствует гражданско-правовой природе данного вида договора. Гражданско-правовая отраслевая принадлежность концессионных соглашений вписывается в принятую в России дуалистическую систему права, предполагающую деление права на частное и публичное. Как указывает А. А. Иванов, «четкое разграничение предметов отраслей публичного и частного права - путь к разрешению противоречий между ними и устранению частно-публичных "уродцев"» [15]. Отнесение концессионных соглашений к гражданско-правовым договорам нашло свое отражение в действующем законодательстве и подтверждается сложившейся судебной практикой. Так, на гражданско-правовую природу концессионных соглашений прямо указано в п. 5 ст. 16 Федерального закона от 17.07.2009 г. № 145-ФЗ (ред. от 13.07.2015 г.) «О государственной компании "Российские автомобильные дороги" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [16]: «.заключении концессионных соглашений, иных гражданско-правовых договоров.». При разрешении споров между сторонами концессионных соглашений суды рассматривают дела по общим правилам гражданского судопроизводства, а не по правилам, регламентирующим судопроизводство по делам, возникающим из публичных правоотношений, или по делам об оспаривании правовых актов публичных образований. Тем самым судебная практика определяет отраслевую принадлежность концессионных соглашений как гражданско-правовую. Таким образом, по своей отраслевой принадлежности концессионные соглашения являются гражданско-правовыми договорами, хотя и содержат определенные публично-правовые элементы. На основании изложенного представляется целесообразным: 1) дополнить примерные концессионные соглашения условиями, определяющими правила гражданского законодательства о каких видах договоров применяются к отношениям их сторон; 2) на законодательном уровне закрепить самостоятельность концессионного соглашения как вида договора, а также его гражданско-правовую отраслевую принадлежность: изложить п. 2 ст. 3 Закона № 115-ФЗ в следующей редакции: «Концессионное соглашение является гражданско-правовым договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. Концессионное соглашение является самостоятельным видом договора, к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения».

Ключевые слова

государственно-частное партнерство, концессионное соглашение, договор подряда, договор аренды, концессионер, концедент, public-private partnership, concession agreement, work contract, contract of tenancy, the grantor, the concessionaire

Авторы

ФИООрганизацияДополнительноE-mail
Холодкова Юлия СергеевнаОАО «Сибмост»; Российский государственный гуманитарный университет начальник правового управления; соискатель кафедры частного праваHolodkovaJS@sibmost.ru
Всего: 1

Ссылки

О концессионных соглашениях: Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ (ред. от 30.12.2015) // СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. II). Ст. 3126.
Практика применения концессионных соглашений для развития региональной инфраструктуры в России. М. : Центр развития ГЧП, 2014.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 31.01.2016) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ: ред. от 29.06.201 (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.07.2015) // СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410.
Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 18.12.2012 по делу № А12-7331/2012 // Справ.-правовая система «КонсультантПлюс».
Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.08.2011 по делу № А13-12057/2010 // Справ.-правовая система «КонсультантПлюс».
Определение Верховного Суда РФ от 26.03.2015 № 310-КГ15-1150 по делу № А14-4828/2013 // Справ.-правовая система «Консультант- Плюс».
Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 18.12.2013 № Ф09-11632/13 по делу № А60-9566/2013 // Справ.правовая система «КонсультантПлюс».
Примерное концессионное соглашение в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, тоннелей, стоянок автотранспортных средств, пунктов пропуска автотранспортных средств, пунктов взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств: утверждено Постановлением Правительства РФ от 27.05.2006 № 319 (ред. от 20.01.2015) // СЗ РФ. 2006. № 23. Ст. 2511.
О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем : Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011 № 54 // Справ.-правовая система «КонсультантПлюс».
Попондопуло В.Ф. Публично-частное партнерство: понятие и правовые формы // Арбитражные споры. 2014. № 2. С. 81-100.
О защите конкуренции: Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ: ред. от 13.07.2015 (с изм. и доп., вступ. в силу с 10.01.2016) // СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.
О защите прав потребителей: Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 (ред. от 13.07.2015) // СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 140.
О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // СЗ РФ. 2013. № 14. Ст. 1652.
Иванов А. А. Понятие «имущественные отношения» и проблемы налогового права // Вестник ВАС РФ. 2009. № 1. С. 76.
О государственной компании «Российские автомобильные дороги» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 17.07.2009 № 145-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // СЗ РФ. 2009. № 29. Ст. 3582.
 Понятие и правовая природа концессионных соглашений | Вестн. Том. гос. ун-та. 2016. № 405.

Понятие и правовая природа концессионных соглашений | Вестн. Том. гос. ун-та. 2016. № 405.