Online arbitration as means for adjudication of cross-border economic disputes. Problems of compulsory execution of onli.pdf За последние несколько десятилетий арбитраж (третейский суд), в том числе международный коммерческий арбитраж, несомненно, стал одним из самых востребованных способов разрешения споров в сфере международной торговли. Любое государство неизбежно заинтересовано в развитии арбитража (третейского разбирательства)14. Это обусловлено многочисленными преимуществами альтернативной процедуры урегулирования споров. Так, среди общепризнанных достоинств развитой системы третейского разбирательства не последнее место занимает тот факт, что значительным образом снижается нагрузка на государственные суды, а также за счет меньшего формализма в процедурах ускоряется процесс разрешения коллизий, что чрезвычайно важно для коммерческого оборота [2. C. 1]. Во многих странах мира современной топ-тенденцией как в коммерческих, так и государственных судах становится стремление оптимизировать процедуру разрешения правовых конфликтов, в том числе за счет предоставления сторонам новых технологических возможностей по использованию последних достижений электронного документооборота15. Развитие и популяризация информационных технологий существенным образом влияют на практику мировых арбитражных учреждений по активному использованию технологий удаленной коммуникации. Данный факт обусловлен неуклонным ростом количества сделок, совершаемых дистанционно, что формирует потребность в разрешении споров, возникающих из них, при помощи электронных средств без непосредственного взаимодействия сторон. Новый облик суда представляет собой онлайн-систему, которая предоставляет возможности применять все преимущества электронного правосудия в третейском разбирательстве (арбитраже). Урегулирование споров онлайн - средство разрешения спора, будь то согласительная процедура или арбитраж, при котором применяются онлайн-технологии в целях содействия разрешения спора между сторонами [4]. Выделяют три стадии разрешения споров онлайн: проведение переговоров между сторонами (online negotiation), медиация (online mediation) и арбитраж (arbitration) [5]. Термин «онлайн-арбитраж» имеет несколько значений16, но наиболее часто используется для описания арбитражного разбирательства, проводимого с использованием технологий удаленной коммуникации между 2 участниками процесса . В настоящий момент уже создано множество онлайн-платформ для разрешения споров онлайн17. Вместе с тем поскольку сделки в Интернете чаще всего совершаются на относительно небольшие суммы, большая часть из функционирующих онлайн-платформ нацелена на разрешение мелких споров (например, с участием потребителей)18. Однако процедура разрешения споров онлайн эффективно используется для B2B контрактов, в том числе с трансграничным элементом. В среде B2B (по схеме «бизнес-бизнес») электронная коммерция способна обеспечить существенное снижение транзакционных издержек и одновременно поспособствовать повышению эффективности, рентабельности и конкурентоспособности. В условиях, когда коммерческая среда оказывается все более интернетизированной, даже самые традиционные из услуг, к числу которых относится вынесение решения в арбитраже относительно прав и обязательств по договору, перемещаются в онлайн- 5 режим . Стоит также отметить, что в 2016 г. впервые была заключена крупная внешнеэкономическая сделка с использованием технологии «блокчейн»19, что позволяет спрогнозировать в ближайшем будущем увеличение количества крупных внешнеторговых сделок, совершаемых дистанционно. В этой связи В. Бутерин, организатор платформы Ethereum, поделился идеей создания децентрализованной системы арбитража, которая могла бы дополнить существующую судебную систему20. Вышеизложенное позволяет сделать вывод, что онлайн-разрешение споров уже можно считать перспективным способом, который продолжит свое развитие в будущем. Тем не менее перевод арбитража в онлайн-режим может создать определенные сложности для реализация механизма принудительного исполнения арбитражного решения. Механизм принудительного исполнения арбитражных решений урегулирован положениями Конвенции Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (далее - Нью-Йоркская конвенция) [7] либо нормами национального права государства, в котором запрашиваются признание и исполнение21. Большинство государств являются участниками Нью-Йоркской конвенции, а следовательно, их законодательство, регулирующее вопросы признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений, основывается на соответствующих положениях Нью-Йоркской конвенции. Проблема видится в том, что на сегодняшний день в большинстве своем требования, предъявляемые к форме арбитражного соглашения, арбитражного решения, а также к порядку проведения онлайн-процедуры, ориентированы на разрешение спора в традиционной форме (оффлайн). Указанные нормы не учитывают всех особенностей, возникающих при использовании электронных средств. Для целей настоящей работы представляют интерес три группы причин, затрудняющих динамичное развитие процедуры урегулирования правовых конфликтов в электронной информационной среде. Первая группа причин касается арбитражного соглашения, вторая группа правовых препятствий носит процедурный характер, и, наконец, третья группа препятствий для онлайн-арбитража связана с итоговым решением. 1. Арбитражное соглашение. В первую очередь, остается не до конца разрешенным вопрос о действительности арбитражного соглашения, заключенного путем обмена электронными сообщениями, т.е. удовлетворяет ли такое соглашение требованиям, предъявляемым к его форме [9]. Для национального суда, призванного вынести определение о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения (в том числе вынесенного посредством онлайн-процедуры), важно установить наличие арбитражного соглашения. В случае отрицания наличия арбитражного соглашения в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения может быть отказано на основании подпунктов «a», «c» п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции. Требования Нью-Йоркской конвенции относительно формы арбитражного соглашения сводятся к следующему: во-первых, сторона, испрашивающая исполнение, должна предоставить в суд подлинное соглашение о передаче спора в арбитраж либо его надлежащим образом заверенную копию (ст. IV); во-вторых, арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме (ст. II). В ст. VII указанной Конвенции сформулирована так называемая оговорка о более благоприятном праве: «Постановления настоящей Конвенции не затрагивают действительности многосторонних или двусторонних соглашений в отношении признания и приведения в исполнение арбитражных решений, заключенных Договаривающимися Государствами, и не лишают никакую заинтересованную сторону права воспользоваться любым арбитражным решением в том порядке и в тех пределах, которые допускаются законом или международными договорами страны, где испрашивается признание и приведение в исполнение такого арбитражного решения». Можно прийти к выводу, что нормы национального права могут предусматривать более мягкие требования к форме арбитражного соглашения. Например, Гражданский процессуальный кодекс Германии не содержит требования о предоставлении копии арбитражного соглашения. Согласно ст. 1064(3) указанного закона для исполнения арбитражного решения достаточно предоставить только заверенную копию арбитражного решения [10]. В том случае когда применяются положения Нью-Йоркской конвенции о письменной форме соглашения, заключение арбитражного соглашения путем обмена электронными документами или сообщениями не должно являться препятствием для приведения решения онлайн-арбитража к исполнению. Так, согласно п. 2 ст. II Нью-Йоркской конвенции термин «письменное соглашение» включает арбитражную оговорку в договоре или арбитражное соглашение, подписанное Сторонами или содержащееся в обмене письмами или телеграммами. Следует учитывать, что Конвенция была подписана в 1958 г. и ее положения относительно формы заключения арбитражного соглашения были разработаны на основе тенденций международной торговли, существующих на тот момент22. Смысл ст. II Конвенции заключается в том, что обмен корреспонденцией является надлежащей формой арбитражного соглашения, и, если толковать положения данной нормы применительно к современным реалиям, то арбитражное соглашение, заключенное путем обмена е-mail-сообщениями либо электронными документами, должно признаваться действительным [13]. В связи с этим на 39-й сессии ЮНСИТРАЛ было принято решение о расширительном толковании ст. II Нью-Йоркской конвенции. Рекомендации ЮНСИТРАЛ сводятся к тому, что перечень способов обмена данными при заключении арбитражного соглашения, перечисленный в ст. II Конвенции признается не исчерпывающим. Кроме того, п. 1 ст. VII Конвенции должен применяться «таким образом, чтобы предоставить любой заинтересованной стороне возможность воспользоваться правами, которыми она может обладать в соответствии с законодательством или международными договорами страны, в которой подается ходатайство, основанное на арбитражном соглашении, в целях признания действительности такого арбитражного соглашения» [14]. Несомненно, роль указанных рекомендаций для развития онлайн-арбитража невозможно переоценить. Ведь именно из содержания арбитражного соглашения конкретный арбитраж черпает собственную компетенцию на разрешение спора. Поэтому слишком формализованные требования, предъявляемые к форме указанного соглашения, являются мощным сдерживающим фактором развития более доступных и оперативных форм разрешения споров, а также полноценного развития электронной коммерции [9]. Таким образом, решать, является ли арбитражное соглашение заключенным в надлежащей форме, можно, руководствуясь положениями национального права страны, в которой запрашивается исполнение решения в случае, если эти положения являются более выгодными для нее. Поскольку законодательство большинства государств допускает использование электронных документов, а электронная форма сделки приравнивается к письменной, то в таких государствах требование к письменной форме арбитражного соглашения не является препятствием для исполнения арбитражного решения. Так, Гражданский кодекс Франции определяет, что к письменной форме приравнивается «использование современных технологий при заключении соглашения» [15]. По тому же принципу идет законодательство Англии [16], США [17], Германии [10], Швейцарии [18] и др. Кроме того, национальное законодательство некоторых государств, регулирующее проведение процедуры арбитражного разбирательства, прямо указывает на возможность заключения арбитражного соглашения в электронной форме. Например, в соответствии со ст. 1072 (b) Книги 4 Гражданского процессуального кодекса Нидерландов под письменной формой электронного соглашения подразумевается и электронная форма [19]. Согласно положениям Федерального закона Российской Федерации «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (п. 21 ст. 2, ч. 3 ст. 7, ч. 6 ст. 5) [20] и Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» (ч. 4 ст. 7) [21] заключение арбитражного соглашения в виде электронного сообщения также признается допустимым. Однако при заключении арбитражного соглашения в электронной форме должны быть соблюдены определенные требования, для того чтобы арбитражное соглашение считалось действительным. Согласно «Конвенции Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах» [22] информация, содержащаяся в электронном сообщении, должна быть доступна для дальнейшего использования. Кроме того, должна быть обеспечена возможность идентифицировать отправителя электронного документа. Требование о предоставлении договора в подлинной форме считается выполненным, если имеются доказательства целостности информации (в полном неизменном виде), содержащейся в электронном сообщении, и если информация может быть продемонстрирована лицу, которому она должна быть представлена. Решением проблемы идентификации отправителя является подписание документа при помощи электронной подписи. В случае отсутствия электронной подписи вывод о том, что сообщение исходит от стороны, можно сделать, если оно было отправлено с адреса, который либо был согласован ранее сторонами как адрес для направления корреспонденции, либо заявлен как официальный (например, на официальном сайте организации) [23]. В случае если арбитражное соглашение заключается в отношении уже возникшего спора непосредственно на арбитражной платформе, идентифицировать стороны проще: при регистрации и выражении согласия на рассмотрение спора сторонам могут быть предоставлены официальные идентификационные номера и пароли, с помощью которых осуществляется вход в систему [24]. Кроме того, чтобы арбитражное соглашение, заключенное в электронной форме, было действительным, необходимо, чтобы из текста электронного сообщения явно следовало намерение стороны заключить соглашение. Так, ФАС Московского округа в решении по делу № А40-89595/11-8-756 признал арбитражное соглашение, заключенное путем обмена электронными сообщениями, недействительным, указав, что «в электронных сообщениях нет сведений о том, что стороны пришли к какому-либо окончательному соглашению по его условиям, так как после фразы в конце текста электронного соглашения «пожалуйста, подтвердите» отсутствует какой-либо текст о соглашении с условиями электронного сообщения» [25]. Таким образом, несмотря на то, что требование о форме арбитражного соглашения, установленное Нью-Йоркской конвенцией, можно толковать расширительно, арбитражное соглашение, заключенное в электронной форме, должно соответствовать специальным требованиям, что гарантирует возможность принудительного исполнения онлайн-арбитражного решения. 2. Процедура онлайн-арбитража. Другой причиной для отказа в исполнении решения онлайн-арбитража является несоблюдение требований Нью-Йоркской конвенции, предъявляемых к процедуре разбирательства. Так, в соответствии с подпунктом «b» п. 1 ст. V Конвенции основанием для отказа в приведении решения в исполнение может быть ненадлежащее уведомление сторон о назначении арбитра и арбитражном разбирательстве, невозможность стороны представить свои объяснения. Само по себе использование электронных средств для проведения процедуры разрешения спора не может рассматриваться как нарушение процессуальных требований [26]. Однако при рассмотрении спора с помощью электронных средств должны быть соблюдены все основные принципы, сторонам должны гарантироваться те же процессуальные права и возможности, что и при использовании традиционного способа (оффлайн) [27]. Согласно национальным законам некоторых государств направление уведомления о разбирательстве и назначении арбитра с помощью электронных средств связи считается надлежащим. Например, согласно ст. 55(1) England Arbitration Act стороны вправе самостоятельно решать, какой способ уведомления о вынесении решения либо назначении арбитра является надлежащим [16]. Институциональные арбитражи также признают уведомления в электронной форме [28]. Вместе с тем существенными недостатками электронного уведомления являются высокая вероятность его неполучения стороной и низкая степень уверенности в том, что уведомление было получено. Регламенты арбитражных институтов предусматривают различные гарантии, позволяющие снизить риск ненадлежащего уведомления. Так, согласно ст. 11 CIETAC сторона в случае неполучения сообщения другой стороной либо если она считает, что существует риск недоставки ей документа, должна незамедлительно сообщить об этом арбитражу [29]. Согласно регламенту арбитража онлайн Российская Арбитражная ассоциация дополнительно направляет сторонам разбирательства постановление о возбуждении арбитражного разбирательства онлайн-заказным письмом с обратным уведомлением о вручении [23]. Другой особенностью процедуры разрешения спора онлайн является то, что взаимодействие сторон и арбитра происходит опосредованно - через он-лайн-платформу [30]. Именно это определяет специфику реализации основных процессуальных гарантий и принципов. Процедура рассмотрения спора онлайн должна предоставлять сторонам равные возможности участвовать в деле, представлять свою позицию по делу, доказательства и возражения [31]. В качестве примера нарушения равенства процессуальных возможностей можно привести отсутствие у стороны технической возможности участвовать в деле. В связи с этим особенно важно, во-первых, чтобы из текста арбитражного соглашения явно следовало согласие на передачу спора в онлайн-арбитраж [32]. Во-вторых, информация о технологиях, используемых для проведения разбирательства, должна быть доступна на сайте онлайн-платформы. Так, в регламенте арбитража онлайн CIETAC Администратор гарантирует Ответчику предоставление вместе с уведомлением об арбитраже адреса веб-сайта, на котором он может ознакомиться с правилами онлайн-арбитража, техническими требованиями и со списком арбитров [29]. В-третьих, желательно, чтобы регламент предусматривал наличие альтернативных способов обмена данными между сторонами и арбитром. Так, в соответствии с регламентом ADR.EU истец или ответчик могут выбрать способ обмена данными между арбитром и сторонами: электронную коммуникацию в сети Интернет с возможностью записи или передачи данных, факс, факсимиле или использование обычной почты (курьерской доставки) [33]. Законодательства большинства государств допускают возможность по соглашению сторон отказаться от проведения устных слушаний [34. Ст. 24(1)]. Согласно регламентам большинства онлайн-арбитражных институтов рассмотрение спора осуществляется без проведения устного слушания путем исследования письменных документов, представленных сторонами. Устные слушания могут быть проведены в случае необходимости по ходатайству сторон либо самостоятельному решению арбитра [23]. Поскольку арбитр принимает решение только исходя из представленных ему письменных документов и доказательств, особое значение имеет наличие у сторон возможности представить все имеющиеся у них доказательства. Согласно некоторым регламентам представление доказательств осуществляется исключительно путем загрузки документа на платформе [23]. Одним из случаев нарушения прав стороны является отсутствие у последней возможности ознакомиться с документами относительно рассматриваемого дела, размещенными на он-лайн-платформе. Поэтому желательно заранее согласовать допустимые форматы электронных документов, либо администратор арбитража должен обеспечить приведение электронных документов к одному формату [35]. Поскольку стороны участвуют в деле дистанционно, невозможно создать полностью идентичные условия участия в устных слушаниях - обеспечить одинаковое качество звука и изображения, отсутствие сбоев соединения. Значение имеют даже самые мелкие фактические детали, например, на восприятие доводов стороны арбитром может повлиять, в том числе и фокус веб-камеры, поскольку если она не сфокусирована на говорящем, арбитр не воспринимает язык жестов и часть смысла сказанного может быть утрачена [21]. В связи с этим необходимо заранее согласовать программы, с помощью которых будет проведено устное слушание. Например, Регламент DRO содержит перечень программ, которые могут быть использованы при проведении конференции. В случае если стороны воспользуются иными средствами связи, то право на возражение относительно нарушения процедурных требований утрачивается [36]. Таким образом, использование электронных средств увеличивает риск нарушения принципа равенства сторон, равных возможностей участвовать в деле и представить все имеющиеся доводы и доказательства. Поскольку в настоящее время отсутствует акт, регулирующий порядок проведения арбитражной процедуры онлайн23, тенденция такова, что арбитражные институты прибегают к использованию традиционных средств связи и передачи данных. 3. Решение онлайн-арбитража. Третья группа препятствий для онлайн-арбитража связана с итоговым решением. Особенности разрешения споров в режиме «онлайн», безусловно, накладывают отпечаток и на форму арбитражного решения, принимаемого по итогам такого разбирательства. Согласно регламентам онлайн-платформ арбитражное решение выносится в электронной форме [23, 30, 36]. Его текст может быть направлен сторонам по электронной почте либо размещен на сайте арбитражной платформы с обязательным уведомлением сторон о его размещении. Нью-Йоркская конвенция не устанавливает требований к форме арбитражного решения. Исходя из ст. III Конвенции форма решения определяется процессуальным законодательством того государства, в котором оно вынесено. Требования же национального права к форме арбитражного решения могут быть различные. Согласно ст. 52 Закона Великобритании об арбитраже [16], ст. 189(1) Закона Швейцарии о международном частном праве [18] стороны свободны в определении формы арбитражного решения. Следовательно, в данных юрисдикциях арбитражное решение, вынесенное в электронной форме, может быть исполнено в случае, если такая форма арбитражного решения оговорена в регламенте. Законодательства других государств предусматривают письменную форму арбитражного решения в виде единого документа, подписанного арбитрами. Если нормами национального права установлено, что электронная форма документа приравнивается к письменной, а электронная подпись эквивалентна собственноручной подписи, то арбитражное решение, подписанное с помощью электронной подписи, может быть исполнено без препятствий [8]. Риск отказа в исполнении арбитражного решения существует лишь в том случае, когда национальное право, применимое к данному решению, устанавливает жесткие требования к его форме, а законодательство об использовании электронного документооборота и электронной подписи отсутствует. Для того чтобы соблюсти формальные требования, предъявляемые к форме решения, администраторы арбитражей онлайн гарантируют возможность изготовления арбитражного решения в письменной форме, заверенного собственноручной подписью арбитра, и направления его по почте по ходатайству сторон [23]. Однако преимуществом арбитража онлайн является его мобильность, отсутствие привязки к месту разрешения спора. В связи с этим арбитры, принимающие участие в разрешении спора, могут находиться на территории разных городов или государств, и тогда заверение ими арбитражного решения собственноручной подписью становится невозможным. В случае когда арбитражное разбирательство проводится в электронной среде, для удостоверения подлинности арбитражного решения может быть достаточно наличия на документе подписи представителя арбитражного института. Такой подход использовался в практике судов США. В решении по делу Continental Grain Co. and Foremost Farms Inc. окружной суд Южного округа Нью-Йорка признал надлежащей форму арбитражного решения, удостоверенного только руководителем Нью-Йоркского регионального офиса Американского Арбитражного института, но не удостоверенную ни одним из арбитров. Суд постановил: «Руководитель удостоверил решение, вместо панели арбитров, которая заслушивала дело. Поскольку не вызывает сомнений объективность руководителя, так как он несет ответственность за всю деятельность регионального офиса Американского Арбитражного института, предоставления копии решения, удостоверенной подписью руководителя, достаточно для цели подтверждения подлинности документа» [37]. Некоторые трудности может вызвать необходимость предоставить надлежащим образом удостоверенный оригинал арбитражного решения. Особенность электронных документов состоит в невозможности определить, является представленный файл копией или оригиналом, поскольку электронные документы могут быть многократно воспроизведенными и восстанавливаемыми [38]. Для решения вопроса о том, можно ли электронный документ считать оригиналом, предлагается использовать подход «функционального соответствия» [31]. «Функция оригинала арбитражного решения состоит в том, чтобы служить образцом при удостоверении копий документа» [39]. Электронный документ может считаться оригиналом в том случае, когда подтверждена его целостность и можно идентифицировать арбитра, его вынесшего. Согласно ст. 8 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ [34] сообщение данных удовлетворяет требованиям оригинальности, когда есть основания полагать, что документ сохранил свою целостность и его можно продемонстрировать третьему лицу. Следовательно, электронное арбитражное решение, целостность которого может быть гарантирована третьими лицами или использованием информационных технологий, может считаться оригиналом. Рассмотрев некоторые проблемы принудительного исполнения онлайн-арбитражных решений, следует подвести определенные итоги. Онлайн-арбитраж, несмотря на свои очевидные преимущества перед традиционным арбитражем, не получит широкого распространения на практике до тех пор, пока не будет окончательно решен вопрос о возможности принудительного исполнения онлайн-арбитражных решений24. Для того чтобы обеспечить распространение и развитие информационных технологий в сфере разрешения споров, необходимо создать нормативное регулирование, которое бы обеспечило возможность принудительного исполнения онлайн-арбитражных решений. Во-первых, возможность принудительно исполнить онлайн-арбитражное решение будет полностью обеспечена только в том случае, когда в каждом государстве будет принято законодательство об использовании электронных документов и электронной подписи. Во-вторых, решая вопрос о принудительном исполнении решений, вынесенных арбитражем онлайн, суды должны толковать положения Нью-Йоркской конвенции мягко, исходя из «функционального подхода» и с учетом автономии воли сторон, заключивших соглашение о передаче спора в онлайн-арбитраж. В-третьих, необходим специальный акт, пусть и рекомендательного характера, регламентирующий порядок разрешения трансграничных споров онлайн, который стал бы руководством как для арбитров (судей), так и для администраторов онлайн-арбитражных платформ при создании регламентов.

Скачать электронную версию публикации