Withdrawal of electronic media in the course of investigations: legal developments and law enforcement issues.pdf Неуклонный рост числа людей, пользующихся компьютерными технологиями, открыл новые возможности для преступной деятельности. Это коснулось и нашей страны, что подтверждается взрывным ростом числа зарегистрированных преступлений, совершенных в сфере телекоммуникаций и компьютерной информации на территории Российской Федерации [1. С. 3]. Так, в 2013 г. было зарегистрировано 10 942 преступления в указанной сфере, в 2014 г. - 10 968, в 2015 г. - 43 816, в 2016 г. - 65 949, в 2017 г. - 90 587. В 2018 г. таких преступлений уже было зарегистрировано более 130 тыс. Сложившаяся ситуация стала импульсом к росту потребности в специальных знаниях в сфере информационных технологий. Не случайно 26 октября 2018 г. в своем выступлении на оперативном совещании А.И. Бастрыкин подчеркнул, что «...за первое полугодие 2018 г. следователи-криминалисты приняли участие в осмотре почти двух тысяч электронных устройств. В числе осмотренных объектов - компьютеры, ноутбуки, планшеты, мобильные телефоны, съемные носители информации...» [10]. Рассматриваемая проблематика не осталась без внимания и со стороны законодателя. Федеральным законом от 27 декабря 2018 г. № 533-ФЗ [3] ст. 164 УПК РФ была дополнена ч. 41, согласно положениям которой при производстве следственных действий по уголовным делам о преступлениях, совершаемых в сфере предпринимательской деятельности, не допускается необоснованное изъятие электронных носителей информации. При этом исключениями из указанного правила законодатель обозначил случаи, предусмотренные ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ. Изъятие электронных носителей информации 33 Первым исключением для правоприменителя являются случаи, когда вынесено постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации. Формирование данного случая в следственной практике крайне сомнительно, так как постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации может быть вынесено только после их осмотра и изъятия. Крайне важно подчеркнуть, что, исходя из позиции, выраженной законодателем в п. 1 ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ, формальным основанием изъятия электронного носителя информации является уже подготовленное постановление о назначении судебной экспертизы (соответственно, протокол ознакомления с постановлением также должен быть предоставлен для ознакомления заинтересованным лицам). Как это ни парадоксально, но формальным основанием для вынесения постановления о назначении судебной экспертизы является протокол следственного осмотра, обыска, выемки, в ходе которых были обнаружены, зафиксированы и изъяты объекты исследования - электронные носители информации. Осмелимся предположить, что подобная ситуация будет формироваться крайне редко. Вторым исключением законодатель обозначает ситуацию, когда изъятие электронных носителей информации производится на основании судебного решения. Не исключаем, что толкование данного положения может быть несообразным. Хотелось бы отметить, что до сих пор имеется противоречивая практика судебного санкционирования проведения осмотра содержимого мобильных телефонов. Одним из примеров проблемности данного вопроса является прецедент, созданный в практике в Приморском крае в 2016 г. Следователь обратился в суд с ходатайством о разрешении осмотра сведений, находящихся на электронных носителях информации, которое Фрунзенским районным судом г. Владивостока было оставлено без удовлетворения. В апелляционном представлении прокурор Приморского края просил постановление суда отменить, ходатайство следователя о разрешении осмотра сведений, находящихся на электронных носителях информации, а также мобильных телефонах обвиняемого В. удовлетворить. Цитируя положения ст.ст. 13, 29 и 165 УПК РФ, а также ст. 23 Конституции РФ прокурор сослался на то, что ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (к которым можно отнести и sms-сообщения) допускается только на основании судебного решения. С учетом отсутствия согласия В. на осмотр электронных носителей, он предположил, что следователь обоснованно обратился в суд с ходатайством о разрешении производства осмотра предметов, изъятых у В. , при этом настаивал на том, что отказ суда в удовлетворении ходатайства следователя может повлечь нарушение прав В. на тайну переписки, предусмотренных ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, а также привести к получению следственным органом недопустимого доказательства, имеющего решающее значение для установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. В. Ф. Васюков 34 Проверив представленные материалы, изучив доводы апелляционного представления, выслушав участвующих лиц, апелляционный суд не нашел оснований усомниться в правильности решения суда первой инстанции в связи с тем, что осмотр сведений, находящихся на электронных носителях информации, изъятых у В., производится следователем в соответствии со ст. 176 УПК РФ и для этого не требуется судебного решения [4]. Чуть позже Конституционным Судом РФ было разъяснено в одном из решений, что, если в ходе осмотра мобильного телефона владелец самостоятельно сообщает об установленном на нем пароле, выражает готовность представить распечатку телефонных соединений с используемого им номера, не возражает против исследования имеющихся в телефоне сообщений и сведений о телефонных соединениях, нарушение конституционного права не усматривается [5]. Между тем согласно позиции, выраженной Конституционным Судом РФ в определении от 25 января 2018 г. № 189-О, проведение осмотра и экспертизы с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения [6]. Учитывая сказанное, есть основания предположить, что электронные носители информации могут быть изъяты в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ в случае получения судебного решения на проведение следственных действий, круг которых очерчен в нормах ст. 29 УПК РФ. Далее, в п. 3 ч. 1 ст. 1641 УПК РФ определено три исключения, первое из которых экспонирует ситуацию, когда на электронных носителях содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает. В данном случае предполагается изъятие электронных носителей информации, которые (либо информация на которых) находятся у владельца в силу совершенных им противоправных действий. Например, фигурантом с помощью специального оборудования записывается на электронных носителях информации контрафактное программное обеспечение. Следующее исключение обозначает случай, когда информация, содержащаяся на электронных носителях, может быть использована для совершения новых преступлений. Свидетельством такого использования может стать оперативно значимая и доказательственная информация. Также исключением может стать ситуация, при которой копирование информации по заявлению специалиста может повлечь за собой ее утрату или изменение. При осуществлении изъятия электронных носителей вывод о возможной утрате или изменении информации делается только специалистом, участвующим в следственном действии. При этом данный вывод выражается в заявлении, которое фиксируется в протоколе следственного действия, в ходе которого осуществлялось изъятие. Отсутствие соответствующей записи о том, что копирование не может быть осуществлено Изъятие электронных носителей информации 35 в связи с возможной утратой или изменением информации, является основанием признания недопустимыми действий лиц, осуществляющих изъятие электронных носителей информации. Так, 13 марта 2018 г. Камчатским краевым судом были признаны незаконными действия оперуполномоченного ОЭБ и ПК ОМВД РФ по Елизов-скому району, выразившиеся в отказе в удовлетворении ходатайства генерального директора ОАО «...» С. о копировании информации, изымаемой с электронных носителей в ходе обыска. Как следовало из представленных суду материалов, в протоколе обыска зафиксировано пояснение С. о том, что изъятие электронных носителей информации (жестких дисков) полностью парализует работу предприятия. В ходе судебного заседания С. подтвердил, что просил сотрудников полиции произвести копирование информации, содержащейся на электронных носителях, предлагал для этого свой свободный от информации электронный носитель, но ему было отказано. Он желал написать замечания об этом в протокол, но ему не позволили этого сделать. При этом суд апелляционной инстанции отметил, что данные пояснения С. ничем не опровергнуты. Сведений о том, что С. в ходе обыска было предложено скопировать изымаемую с электронных носителей информацию, а он от этого отказался, в протоколе не имеется. Запись в протоколе обыска о том, что у С. отсутствуют замечания к протоколу, вопреки утверждению суда, не означает, что заявитель не ходатайствовал о копировании изымаемой информации. Учитывая, что в протоколе обыска не имеется сведений, указывающих на то, что копирование информации, изъятой с электронных носителей, может воспрепятствовать расследованию или повлечь ее утрату или изменение, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что действия должностного лица, проводившего обыск, не отвечают в полной мере положениям, закрепленным уголовно-процессуальным законодательством [7]. Особого внимания заслуживают формулировки ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ об обязательном участии специалиста при изъятии электронных носителей информации, которые уже использовались в утративших силу нормах ч. 91 ст. 182 и ч. 31 ст. 183 УПК РФ. При этом, как и прежде, законодатель оставляет вне поля зрения назревшие вопросы о том, какие носители относятся к этой категории и необходимо ли дифференцировать процедуру изъятия от копирования информации при проведении следственных действий. Как нами уже неоднократно упоминалось [8-10], пробельность этих вопросов стала поводом многочисленных научных дискуссий [11, 12] и неоднозначных судебных решений. Так, в одном случае судами делается вывод о том, что участие специалиста обязательно только при копировании информации, содержащейся на изъятых предметах [13]. В другом - дается пояснение, что «участие специалиста в производстве выемки в ходе изъятия электронных носителей информации требуется при наличии нуждаемости в данном специалисте. Фактически при проведении выемки не осуществлялось изъятие электрон- В. Ф. Васюков 36 ных носителей, а осуществлялось копирование имеющейся информации на отдельный носитель, что не запрещено нормами УПК РФ и не требует обязательного привлечения специалиста» [14]. В третьем случае суд признает отсутствие специалиста допустимым при проведении следственных действий, так как «электронные носители информации изымались целиком, т.е. без проверки и изъятия самой информации», что не дает суду оснований усомниться в достоверности информации, которая в последствии может быть обнаружена в этом носителе [15]. В четвертом - суд посчитал необоснованными и не подлежащими удовлетворению доводы апелляционной жалобы о нарушении при обыске положений об обязательном участии специалиста, поскольку, по мнению судей, «применение специальных познаний и навыков при изъятии компьютерного блока, составной частью которого является электронный носитель информации, без его вскрытия или копирования, не требовалось» [16]. Таким образом, есть веские доводы в пользу того, что на фоне различного понимания уместности использования специальных знаний при изъятии электронных носителей информации, приводимого судами в апелляционных решениях, дальнейшее правоприменение норм «электронного изъятия» будет сопровождаться еще большими трудностями. Это обусловлено тем, что, исходя из содержания ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ, при производстве любого следственного действия участие специалиста обязательно в случае изъятия всех видов и типов электронных устройств, где может накапливаться и храниться информация. Учитывая распространенность электронных носителей информации среди граждан, беспрекословное исполнение императивного правила, установленного ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ приведет к повсеместному отвлечению экспертов от производства компьютерных экспертиз, потребность в которых уже возросла в несколько раз. Учитывая сложившуюся ситуацию, следует проанализировать и внести изменения в численность экспертов государственных учреждений с учетом их возможной востребованности при раскрытии и расследовании преступлений.

Скачать электронную версию публикации