Impossibility of performance of an obligation in Turkish and Swiss civil law in the context of Russian Civil Code reform.pdf 1. Вводные положения. Невозможность исполнения обязательства представляет собой классический пример института гражданского права, созданного на основе детально разработанной апологетами пандектной школы права доктрины и затем реципированного в том или ином виде большинством стран романо-германской правовой семьи, но в настоящее время претерпевающего реформирование под влиянием таких актов lex mercatoria, как Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts), Принципы европейского договорного права (Principles of European Contract Law) и Модельные правила европейского частного права (Draft Common Frame of Reference)5. Многие положения указанных актов (их иначе называют актами «мягкого права», soft law), в том числе касающиеся невозможности исполнения обязательства, были сформулированы с учетом подходов англо-саксонского права к регулированию гражданско-правовых отношений. В связи с этим рассматриваемый институт как «поле борьбы» правовых традиций, постепенно принимающей форму гармонизации, представляет большой интерес, а его изучение для понимания сути процесса «правовой глобализации» нельзя не признать актуальным. Поскольку любое правовое регулирование отношений, связанных с возникновением невозможности исполнения обязательства, так или иначе предполагает сравнение с традиционным пандектным подходом к этой проблеме, разработанным немецким цивилистом Фридрихом Моммзеном (Friedrich Mommsen, 1818-1892) [3], он требует как минимум краткой характеристики6. Его основу составляет классификация невозможности исполнения на первоначальную и последующую, т. е. наступившую до или после возникновения обязательства, соответственно, а также объективную и субъективную, т.е. невозможность исполнения для всех и каждого либо исключительно для должника. Первоначальная объективная невозможность исполнения обязательства согласно данному подходу, влечет ничтожность соответствующего договора, в то время как последующая невозможность не влияет на его действительность, а приводит к недопустимости требования от должника реального исполнения. Наиболее полное воплощение пандектная модель невозможности исполнения обязательства получила в редакции Германского гражданского уложения (далее - ГГУ), действовавшей до 1 января 2002 г. Изложенные выше основные положения доктрины Моммзена нашли выражение в § 275, 306, 310 ГГУ данной редакции. Следует отметить, что даже после существенной ревизии указанных норм в духе lex mercatoria, в результате которой первоначальная невозможность исполнения обязательства сама по себе перестала квалифицироваться в качестве основания недействительности договора (§ 311 (Ia) ГГУ), а различия в правовых последствиях объективной и субъективной невозможности исполнения были нивелированы (§ 275 (I) ГГУ), ГГУ остается кодексом, содержащим беспрецедентное количество норм, составляющих рассматриваемый правовой институт. Швейцарское гражданское законодательство менее подробно регулирует отношения, связанные с возникновением невозможности исполнения обязательства, хотя в его основу положена та же самая доктрина Моммзена, что сформировала обязательственное право Германии на целый век, прошедший с момента принятия ГГУ. Изучение швейцарского обязательственного права в данном контексте представляет интерес по нескольким причинам. Во-первых, как уже отмечено, швейцарский институт невозможности исполнения обязательства можно назвать «облегченным» аналогом соответствующего немецкого института, существовавшего до 2002 г. Вместе с тем в отличие от последнего он не был реформирован под влиянием lex mercatoria, поэтому до сих пор воплощает пандектную модель невозможности исполнения обязательства, подвергнутую в европейском цивилистическом сообществе жесточайшей критике. В связи с этим знакомство со швейцарской моделью невозможности исполнения обязательства может способствовать оценке обоснованности этой критики и целесообразности воплощения в современных гражданских кодексах концепции, разработанной в конце XIX в. Во-вторых, швейцарское гражданское законодательство в свое время оказало значительное влияние на формирование гражданского законодательства Австрии, Чехословакии, Венгрии, Польши, Румынии и Югославии. В первой четверти XX в. ГК Швейцарии и Кодекс обязательственного права Швейцарии были приняты в качестве основы для обновления гражданского законодательства Турции [5. P. 4]. Высокая степень влияния швейцарского обязательственного права на развитие гражданского законодательства других стран не позволяет оставить его без внимания. Интересен процесс эволюции швейцарского гражданского законодательства. Первая редакция Кодекса обязательственного права Швейцарии, разработанная профессорами Вальтером Мунцингером (Walter Munzinger, 18301873) и Генрихом Фиком (Heinrich Fick, 1822-1895), вступила в силу в 1883 г. Сразу же после этого, в 1884 г., профессору Евгению Хуберу (Eugen Huber, 1849-1923) была поручена разработка ГК Швейцарии, в качестве пятого раздела которого выступил проект обновленного Кодекса обязательственного права. Указанные акты были приняты Парламентом 30 марта 1911 г. и вступили в силу 1 января 1912 г. [5. С. 1-2, 4]. Принимая во внимание, что ГГУ датируется 1896 г., можно сделать вывод, что, с одной стороны, Швейцария опередила Германию в кодификации обязательственного права, но с другой - отстала от нее по времени создания единого ГК. Данное обстоятельство может вызвать сомнения относительно того, в законодательстве какой из стран тот или иной правовой институт был впервые закреплен, а какой - реципирован. Представляется, однако, что подобная дискуссия применительно к институту невозможности исполнения обязательства неактуальна: не остается сомнений в том, что данный институт как в Германии, так и в Швейцарии опирается на доктрину Моммзена7. В свою очередь, стараниями министра юстиции Турции Махмута Эзата Боз-курта (Mahmut Esat Bozkurt, 1892-1943) последний посредством рецепции (не будет преувеличением сказать - практически копирования) франкоязычной версии ГК Швейцарии и Кодекса обязательственного права Швейцарии нашел закрепление в обновленном после коллапса Османской империи и создания Турецкой республики в 1923 г. турецком гражданском законодательстве8. Проекты ГК Турции и Кодекса обязательственного права Турции были рассмотрены Парламентом Турции 17 февраля и 22 апреля 1926 г. соответственно и вступили в силу 4 октября 1926 г. [9. C. 12]. Первоначальная невозможность исполнения обязательства в гражданском законодательстве Швейцарии и Турции. Широко критикуемая в современной цивилистической доктрине идея концепции Фридриха Моммзена, согласно которой первоначальная объективная невозможность исполнения обязательства влечет ничтожность соответствующего договора, закреплена в ст. 20 (I) Кодекса обязательственного права Швейцарии и ст. 27 (I) Кодекса обязательственного права Турции9. Согласно первой норме договор ничтожен, езди его исполнение невозможно либо его условия незаконны или аморальны10; в соответствии со второй - договор ничтожен, если его исполнение невозможно, а также если он противоречит обязывающим нормам закона, морали или публичному 3 порядку . В доктрине и правоприменительной практике Турции11 выделяют следующие условия ничтожности договора в связи с первоначальной невозможностью его исполнения [12. P. 67-68]. Во-первых, исполнение обязательства должно быть действительно невозможным, а не просто затруднительным. При этом в Турции в полном соответствии с доктриной Фридриха Моммзена признается юридическая невозможность исполнения, т.е. невозможность исполнения, обусловленная противоречием действий по исполнению обязательства законодательству [13. P. 173-175]. В частности, еще в 1891 г. Верховный суд Турции12 признал договор подряда на строительство пятиэтажного здания ничтожным в связи с первоначальной невозможностью его исполнения, обусловленной существовавшим на момент заключения договора запретом на строительство такой этажности. В 1993 г. Верховным судом Турции договор строительного подряда был признан ничтожным по аналогичному основанию в связи с тем, что строительство предполагалось на земельном участке, не предназначенном для этих целей. Во-вторых, невозможность исполнения должна наличествовать до возникновения обязательства, т.е. должна быть первоначальной. При этом в литературе высказываются следующие мнения относительно спорного не только в турецком и швейцарском праве, но и в целом в пандектной доктрине вопроса квалификации первоначальной невозможности, устранимой к моменту наступления обязанности по исполнению. Одни авторы (Eren, Oguzman, Oz) констатируют, что подобная невозможность исполнения не приводит к ничтожности договора, но только в том случае, если стороны, заключая на тот момент неисполнимый договор, ожидали, что в будущем он может быть и будет исполнен (Oguzman, Oz). Другие (Tun^omag) полагают, что в случае несовпадения по времени моментов возникновения и исполнения обязательства следует констатировать первоначальную невозможность исполнения обязательства при наличии всех ее признаков исключительно на момент, когда обязательство должно быть исполнено: невозможность исполнения, существовавшая на момент возникновения обязательства, но устраненная к моменту его исполнения, не признается и ничтожности договора не влечет. Аналогичное правило предлагается применять к обязательствам из сделок под условием: невозможность исполнения, существующая на момент возникновения обязательства, не влечет ничтожности договора, если была устранена к моменту наступления соответствующего условия. В-третьих, ничтожность договора связывается только с объективной первоначальной невозможностью исполнения. Как в 2003 г. констатировал Верховный суд Турции, если установлено, что невозможность исполнения имела место до заключения договора, последний признается ничтожным постольку, поскольку договор неисполним для всякого и каждого. В доктрине существует две точки зрения относительно последствий субъективной первоначальной невозможности исполнения обязательства. Одни исследователи (Schwenzer, Guhl/Koller) полагают, что субъективную невозможность исполнения, как первоначальную, так и последующую, следует квалифицировать единообразно: в зависимости от того, несет ли должник ответственность за ее наступление или нет. Другие (Serozan) считают необходимым привлекать должника к ответственности за неисполнение обязательства в связи с невозможностью его исполнения во всех случаях, руководствуясь тем, что поскольку на должнике лежит обязанность перед заключением договора убедиться в наличии возможности его исполнения, то при заключении договора должник дает гарантию его исполнения [12. P. 69-70]. Наконец, временная первоначальная невозможность исполнения не признается в доктрине (Altunkaya, Tun^omag) и правоприменительной практике Турции основанием для признания договора ничтожным. Так, Верховный суд Турции установил отсутствие первоначальной невозможности исполнения обязательства в случае заключения предварительного договора купли-продажи недвижимости при наличии спора по поводу данной недвижимости между ее собственником-продавцом и Министерством финансов Турции, препятствующего передаче недвижимости покупателю. Как отмечалось выше, последствием первоначальной объективной невозможности исполнения обязательства является ничтожность соответствующего договора, в том числе частичная. Согласно ст. 20 (II) Кодекса обязательственного права Швейцарии13 и ст. 27 (II) Кодекса обязательственного права Турции14, признание ничтожными лишь отдельных условий договора возможно, только если можно представить, что договор мог бы быть заключен без включения соответствующих условий. При этом считается (Oguzman/Barlas), что если ничтожность одних условий договора приводит к тому, что другие условия в новом контексте не принимаются сторонами, то последние также ничтожны (концепция так называемой «распространенной» частичной ничтожности) [12. P. 70]. В случае осуществления исполнения по ничтожному (полностью или в части) договору стороны приводятся в первоначальное положение согласно правилам о неосновательном обогащении (Serozan, Topuz/Canbolat, Teki-nay/Akman/Burcuoglu/Altop). Если же должник при заключении договора знал о первоначальной невозможности его исполнения, то он по правилам о преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo) обязан возместить кредитору причиненные ему убытки [9. P. 18-19; 12. P. 71; 13. P. 178]. Итак, в швейцарском и турецком обязательственном праве находит выражение пандектная модель первоначальной невозможности исполнения обязательства, не соответствующая современным тенденциям регулирования рассматриваемых отношений, согласно которым первоначальная невозможность исполнения обязательства сама по себе не является основанием для признания договора ничтожным. Российское гражданское законодательство дает меньше поводов для подобных замечаний, поскольку оно не содержит ни нормы, прямо предусматривающей ничтожность договора в связи с первоначальной невозможностью исполнения возникшего на его основе обязательства (пандектная модель Германии, Швейцарии и Турции), ни положения о том, что первоначальная невозможность исполнения обязательства как таковая не влечет ничтожность соответствующего договора (единообразная модель, нашедшая закрепление в новой редакции ГГУ и актах lex mercatoria). Таким образом, в ГК РФ ни одна из указанных моделей рассматриваемого правового института непосредственно не закреплена. Между тем российский законодатель, внося на восьмом витке реформирования ГК РФ изменения в п. 1 ст. 416 ГК РФ15, все-таки разграничил первоначальную и последующую невозможность исполнения обязательства, указав в новой редакции нормы на то, что обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством. В отличие от многих норм, неоднократно пересмотренных в ходе процесса реформирования ГК РФ, предложение по реформированию п. 1 ст. 416 ГК РФ оставалось неизменным с принятия в первом чтении Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую ГК РФ, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [15]. Из формулировки указанной нормы следует, что наступившая до возникновения обязательства, т. е. первоначальная, невозможность его исполнения не влечет прекращения обязательства. Однако ни одна из статей ГК РФ прямо не устанавливает характер ее правовых последствий. Вопрос о том, возникает ли обязательство при первоначальной невозможности его исполнения, остается открытым. С точки зрения пандектной школы права такое пренебрежение потребностями систематизации гражданского законодательства покажется недостатком. С точки зрения же нужд правоприменения система норм ГК РФ, как представляется, позволяет определить правовые последствия, хоть и неидентичные, любого случая, подводимого пандектистами под категорию первоначальной невозможности исполнения обязательства. Так, большинство таких случаев может быть признано основанием ничтожности или оспоримости соответствующей сделки согласно нормам § 2 главы 9 ГК РФ. С одной стороны, такие случаи первоначальной юридической невозможности исполнения обязательства, как заключение договора, по которому должны быть совершены действия, нарушающие требования закона или иного правового акта, либо цель совершения которых противна основам правопорядка или нравственности, влекут его ничтожность или оспоримость в соответствии с нормами ст. 168 и 169 ГК РФ. С другой стороны, ситуация заключения договора относительно имущества, не имеющегося на этот момент в наличии у должника, также подпадающая под конструкцию первоначальной невозможности исполнения, допускается российским гражданским законодательством (например, п. 2 ст. 455 ГК РФ) и правоприменительной практикой [16, 17] и не влечет недействительности соответствующего договора. В таких случаях отсутствие предмета договора на момент возникновения обязанности по его передаче рассматривается ГК РФ, как и актами lex mercatoria, в качестве основания для применения мер гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательства. Таким образом, достоинство российской модели первоначальной невозможности исполнения обязательства состоит в том, что она дает немного оснований для дискуссий между приверженцами пандектной и единообразной моделей рассматриваемого правового института. Указанные споры, как представляется, нельзя назвать конструктивными. Каждая из моделей обладает не только достоинствами, но и недостатками, которые в ходе применения при помощи доктрины и правоприменительной практики постепенно нивелиру-ются16. Каждая из моделей жизнеспособна, что может быть подтверждено и нежеланием законодателей Швейцарии и Турции отказаться от пандектной модели невозможности исполнения обязательства даже по истечении 10 лет после ее реформирования в рамках ГГУ. Таким образом, представляется достаточно опрометчивым заявление о явном превосходстве одного подхода над другим.

Скачать электронную версию публикации