Impossibility of performance of an obligation in Turkish and Swiss civil law in the context of Russian Civil Code reform.pdf 1. Последующая невозможность исполнения обязательства в гражданском законодательстве Швейцарии и Турции15. Правовые последствия последующей невозможности исполнения обязательства, за наступление которой должник ответственности не несет, определяются ст. 119 Кодекса обязательственного права Швейцарии16 и ст. 136 Кодекса обязательственного права Турции17. Содержание указанных статей сводится к следующему. Во-первых, обя- 4 зательство прекращается невозможностью исполнения , за возникновение которой должник не отвечает. При этом следует отметить, что такая невозможность исполнения буквально связывается с прекращением обязательства («borj sona erer») только Кодексом обязательственного права Турции. Аналогичный подход нашел отражение и в п. 1 ст. 416 ГК РФ, согласно которой обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает. Швейцарское же гражданское законодательство с рассматриваемым видом невозможности исполнения связывает утрату кредитором права требовать от должника реального исполнения («die Forderung als erloschen»). Данный подход к определению правовых последствий последующей невозможности исполнения обязательства закреплен в Германском Гражданском Уложении (далее ГГУ)18, а также в актах lex mer-catoria19 и существенно от первого подхода не отличается, поскольку прекращение права кредитора требовать реального исполнения и соответствующей обязанности должника свидетельствует о прекращении обязательства в целом. Во-вторых, в двустороннеобязывающем договоре должник, освобожденный от исполнения, ставшего невозможным по обстоятельствам, за которые он не отвечает, но получивший причетавшееся ему со стороны кредитора исполнение, обязан вернуть последнее в соответствии с правилами о неосновательном обогащении. В случае неполучения данного исполнения должник лишается права на него. Если отталкиваться от данного положения, то исполнение, полученное должником от кредитора, при наступлении невозможности исполнения по обстоятельствам, за которые отвечает кредитор (т.е. по обстоятельствам, за которые должник ответственности не несет), также следует характеризовать как неосновательное обогащение, что вряд ли соответствует принципу добросовестности. Поэтому гражданское законодательство Швейцарии и Турции предусматривает, что изложенное правило не применяется к отношениям сторон, если в соответствии с законом или договором риск невозможности исполнения лежит на кредиторе. Таким образом, если за возникновение невозможности исполнения отвечает кредитор, то исполненное им в пользу должника не подлежит взысканию как неосновательное обогащение. Если же за невозможность исполнения обязательства ни одна из сторон ответственности не несет, то все полученное должником от кредитора должно быть взыскано в пользу последнего как неосновательное обогащение. В этом отношении п. 2 ст. 416 ГК РФ содержит более лаконичное правило: кредитор, виновные действия которого повлекли невозможность исполнения обязательства, не имеет права требовать возвращения исполненного по нему. Отсюда следует, что если за невозможность исполнения отвечает должник либо ни одна из сторон не отвечает, то кредитор имеет право требовать у должника все полученное им от кредитора. К данному требованию следует применять нормы ГК РФ о неосновательном обогащении. Необходимо отметить, что п. 2 ст. 416 ГК РФ, несмотря на все его достоинства, обладает и некоторыми недостатками. В частности, из него буквально следует, что лишь действия, но не бездействие кредитора могут привести к невозможности исполнения обязательства, что не всегда соответствует действительности и не свидетельствует об универсальности данной нормы. Кроме того, ст. 416 ГК РФ не содержит положения о том, что установленные ею общие правила не подлежат применению при перераспределении риска наступления невозможности исполнения обязательства законом или договором. Между тем соответствующая возможность предусмотрена новеллой ГК РФ -ст. 406.1, в соответствии с которой стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (например, потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства). Пункт 3 ст. 769 ГК РФ также предусматривает, что риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологичских работ, который по общему правилу несет заказчик, может быть перераспределен законом или договором. Такой подход соответствует и принципу свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Следует подчеркнуть, что ст. 136 Кодекса обязательственного права Турции содержит норму, не предусмотренную Кодексом обязательственного права Швейцарии. Согласно последней, если должник не исполнил лежащую на нем обязанность уведомить кредитора о наступившей невозможности исполнения обязательства и предпринять все необходимые меры для предотвращения увеличения причиненных ей убытков, последние должны быть им возмещены. Подобная норма не содержится и в ГК РФ. Представляется, что ее заимствование российским гражданским законодательством будет излишним: подобное требование кредитора может быть заявлено и должно быть удовлетворено на основании ст. 15, п. 3 ст. 307 и п. 1 ст. 393 ГК РФ. Необходимо отметить, что обязанность по уменьшению негативных последствий неисполнения обязательства (аналог англо-саксонского института mitigation) постепенно все шире внедряется в отечественную судебную практику. В частности, Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» подтверждает обязанность должника «принять все разумные меры для уменьшения ущерба, причиненного кредитору обстоятельством непреодолимой силы, в том числе уведомить кредитора о возникновении такого обстоятельства, а в случае неисполнения этой обязанности -возместить причиненные этим убытки» [9]. Представляется, что такая обязанность должника существует во всех случаях неисполнения обязательства, даже если последнее не было обусловлено непреодолимой силой. Из сравнительного анализа ст. 119 Кодекса обязательственного права Швейцарии, ст. 136 Кодекса обязательственного права Турции и новой редакции п. 1 ст. 416 ГК РФ следует, что швейцарский, турецкий и российский законодатели восприняли и последовательно реализуют пандектную модель в части определения правовых последствий последующей невозможности исполнения обязательства в зависимости от того, отвечает/-ют ли долж-ник'/стороны20 за возникновение последней или нет. Аналогичный подход находил воплощение и в § 275 (I) первой редакции ГГУ, согласно которой должник освобождался от обязательства в той степени, в которой его исполнение стало невозможным в связи с наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое должник ответственности не не-сепг . В результате реформы немецкого обязательственного права данная норма была пересмотрена. Действующая редакция § 275 (I) ГГУ более не связывает правовые последствия невозможности исполнения обязательства с тем, отвечает ли должник за ее наступление, и закрепляет, что требование о реальном исполнении обязательства исключается в той степени, в которой оно невозможно для должника или любого другого лица [5]. Между тем в швейцарском, турецком и российском гражданском праве правовые последствия последующей невозможности исполнения обязательства все еще ставятся в зависимость от того, отвечает/-ют ли должник/стороны за возникновение последней, что нельзя признать правильным по крайней мере по двум причинам. Во-первых, невозможность исполнения обязательства и гражданско-правовая ответственность - хоть и связанные, но самостоятельные гражданско-правовые институты. Отсутствие условий для привлечения должника к гражданско-правовой ответственности не может быть признано основанием прекращения обязательства, так же как и основанием привлечения к гражданско-правовой ответственности является не невозможность исполнения сама по себе, а неисполнение обязательства при наличии всех необходимых для этого условий, предусмотренных гражданским законодательством. Во-вторых, закрепление нормы, согласно которой обязательство прекращается невозможностью исполнения, за наступление которой должник/стороны ответственности не несет/-ут, дает основание для ее неверного толкования в том ключе, что невозможность исполнения обязательства, за наступление которой должник/стороны отвечает/-ют, влечет не прекращение, а изменение соответствующего гражданского правоотношения (его трансформацию из регулятивного в охранительное)21. Как бы то ни было, критикуемая формулировка сохраняется в гражданском законодательстве Швейцарии, Турции и России, а правовые последствия последующей невозможности исполнения обязательства, за возникновение которой отвечает/-ют должник/стороны, определяются в соответствии с положениями о гражданско-правовой ответственности. Общий принцип ответственности за вину закреплен в ст. 97 Кодекса обязательственного права Швейцарии22 и ст. 112 Кодекса обязательственного права Турции23. Между тем швейцарское и турецкое гражданское законодательство знает большое количество исключений из этого общего правила. Так, ст. 99 (II) Кодекса обязательственного права Швейцарии24 и ст. 114 (I) Кодекса обязательственного права Турции25 оговаривают, что пределы гражданско-правовой ответственности обусловлены правовой природой обязательственных отношений, в частности, они уже в случае, когда должник действует безвозмездно. 2. Экономическая невозможность исполнения обязательства в гражданском законодательстве Швейцарии и Турции Под экономической невозможностью исполнения обязательства в цивилистике принято понимать ситуацию, при которой исполнение обязательства остается возможным, но является затруднительным, в том числе когда оно сопряжено с нарушением изначально предусмотренного договором соотношения имущественных интересов сторон в связи с изменением обстоятельств, при которых он был заключен. Поскольку концепция экономической невозможности исполнения обязательства входит в некоторую конфронтацию с господствующим принципом обязательственного права «pacta sunt servanda» (договоры должны исполняться), так как подразумевает, в частности, изменение или расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств после его заключения, она долгое время отвергалась цивилистической доктриной и тем более не получала закрепление в гражданском законодательстве. Так, соответствующий правовой институт появился в немецком гражданском законодательстве (§ 313 ГГУ), которое обычно считается наиболее продвинутым в романо-германской правовой семье, в 2002 г.; в швейцарском гражданском законодательстве его до сих пор нет; в Кодексе обязательственного права Турции он был закреплен только в 2012 г. (ст. 138 Кодекса обязательственного права Турции)26. Однако отсутствие соответствующего института не препятствует правоприменительным органам соответствующих стран рассматривать как недействительные, изменять или расторгать договоры, после заключения которых обстоятельства изменялись настолько, что их исполнение в соответствии с ранее достигнутой договоренностью привело бы к существенному изменению соотношения имущественных интересов сторон. Обоснованию подобных судебных решений обычно способствуют ссылки на законодательно закрепленный принцип добросовестности, применение по аналогии закона норм о невозможности исполнения обязательства (в связи с чем и появился в сущности некорректный термин «экономическая невозможность исполнения обязательства»), а также несколько цивилистических доктрин, наиболее известной из которых является теория отпадения основания сделки Эртмана27. Поскольку реципированное Турцией швейцарское гражданское законодательство никогда не содержало нормы, представляющей должнику те или иные права в связи с существенным изменением обстоятельств после заключения договора, Кодекс обязательственного права Турции изначально также ее не закреплял, хоть турецкие цивилисты и правоприменители всегда использовали доктрину экономической невозможности исполнения [14. P. 4-6]. Но в ходе реформы обязательственного права, завершившейся в 2012 г., турецким законодателем были приняты во внимание передовой опыт других европейских стран и акты lex mercatoria, в результате чего рассматриваемый институт нашел выражение в ст. 138 Кодекса обязательственного права Турции. До появления указанной нормы ст. 365 (2) Кодекса обязательственного права Турции допускала изменение, признание недействительным или расторжение в связи с существенным изменением обстоятельств только договора подряда с «твердой» ценой. При этом суды, удовлетворяя соответствующие требования применительно к другим договорам, считали возможным использовать ст. 365 (2) mutatis mutandis, наряду с теорией отпадения основания сделки [15]. Согласно ст. 138 Кодекса обязательственного права Турции, если по причинам, не зависящим от должника, возникло обстоятельство, которое стороны не предвидели и не могли предвидеть на момент заключения договора и которое настолько изменило обстоятельства, существовавшие на момент заключения договора, в худшую для должника сторону, что предъявление ему требования об исполнении обязательства в соответствии с условиями договора противоречит принципу добросовестности, а также если должник еще не исполнил обязательство в целом либо исполнил его только частично, он имеет право в судебном порядке требовать изменения договора или, если последнее невозможно, признания договора недействительным. В случае заключения долгосрочного договора должник имеет также право требовать его 2 расторжения . Из указанной нормы следует, что для ее применения необходимо наличие следующих условий в совокупности. Во-первых, существенное изменение обстоятельств, произошедшее после заключения договора, должно быть непредвиденным с учетом всех возможных рисков. В связи с этим презюмиру-ется, что при заключении, например, алеаторного договора стороны к рассматриваемой статье обращаться не могут. Во-вторых, изменение обстоятельств не должно быть обусловлено виной должника. В-третьих, исполнение обязательства в изменившихся обстоятельствах должно быть чрезвычайно обременительно для должника, а требование кредитора о его предоставлении должно противоречить принципу добросовестности. Наконец, должник может предъявить требования в соответствии со ст. 138, только если обязательство еще не было им исполнено вовсе или же если обязательство было исполнено им частично. В последнем случае соответствующие требования должника могут быть удовлетворены только в отношении неисполненного [15, 16]. 3. Частичная невозможность исполнения обязательства в гражданском законодательстве Турции Необходимость рассмотрения данного вида невозможности исполнения обязательства в рамках настоящего исследования обусловлена тем, что единственной из новелл Кодекса обязательственного права Турции, вступивших в силу в 2012 г. и непосредственно связанных с институтом невозможности исполнения обязательства, является его ст. 137, посвященная частичной невозможности исполнения обязательства. До ее вступления в силу Кодекс обязательственного права Турции, как и Кодекс обязательственного права Швейцарии, не содержал норм, определяющих правовые последствия частичной невозможности исполнения. Согласно ст. 137 Кодекса обязательственного права Турции, если исполнение обязательства становится частично невозможным по обстоятельствам, за возникновение которых должник не отвечает, последний освобождается от исполнения в соответствующей части. Тем не менее, если из обстоятельств дела очевидно, что стороны не заключили бы договор, если бы знали, что наступит частичная невозможность его исполнения, то обязательство прекращается полностью. Если договор является двустороннеобязывающим, а исполнение обязанности должника становится частично невозможным, кредитор, давший согласие на принятие частичного исполнения, пропорционально освобождается от исполнения лежащей на нем обязанности. Однако если кредитор отказывается от принятия частичного исполнения или если обязательство является неделимым, применению подлежит норма, определяющая правовые последствия наступления полной невозможности исполнения обязательства28. Закрепление в гражданском законодательстве Турции обширной системы норм, посвященных частичной невозможности исполнения обязательства, в 2012 г., т.е. через 10 лет после того, как в ходе реформы немецкого обязательственного права большая часть норм о частичной невозможности исполнения была исключена из ГГУ, свидетельствует о большой приверженности турецкого законодателя к пандектной модели рассматриваемого правового института, для которой характерно определение правовых последствий всех возможных видов невозможности исполнения на законодательном уровне. Представляется, что какая бы из моделей того или иного правового института ни была избрана законодателем, система норм, его составляющих, должна соответствовать требованиям, с одной стороны, неизбыточности, а с другой - достаточности. В российском же гражданском законодательстве правовые последствия частичной невозможности исполнения обязательства определены непоследовательно и неполно. Во-первых, российское гражданское законодательство упоминает только о частичной юридической невозможности исполнения обязательства: согласно п. 1 ст. 417 ГК РФ, если в результате издания акта государственного органа или акта органа местного самоуправления исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части. Очевидно, однако, что частичная невозможность в зависимости от порождающих ее причин может быть не только юридической. В связи с этим представляется необходимым норму, определяющую правовые последствия частичной невозможности исполнения, перенести из ст. 417 ГК РФ, посвященной исключительно юридической невозможности исполнения, в ст. 416 ГК РФ, по своему характеру являющуюся общей. Вызывает недоумение тот факт, что в ходе завершившейся 1 июня 2015 г. реформы общих положений обязательственного права данное обстоятельство не было принято во внимание. Во-вторых, из п. 1 ст. 417 ГК РФ следует, что частичная невозможность исполнения обязательства прекращает его в соответствующей части. При этом согласно ст. 311 ГК РФ кредитор вправе не принимать исполнения обя- 1 зательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев или существа обязательства. Сопоставление указанных норм может привести к следующему выводу. Если обязательство не может быть исполнено полностью в связи с частичной невозможностью исполнения, кредитор может отказаться от принятия частичного исполнения на основании ст. 311 ГК РФ. При этом, поскольку исполнение в полном объеме в принципе не может быть произведено, возникает тупиковая ситуация, при которой обязательство не может прекратиться: исполнение обязательства возможно только частично, кредитор, пользуясь правом, предоставленным ему ст. 311 ГК РФ, отказывается от принятия частичного исполнения, такой отказ не является расторжением договора в одностороннем порядке29, поэтому обязательство, по сути, продолжает существовать. И все-таки это лишь кажущаяся проблема. Для ее решения необходимым и достаточным представляется даже не заимствование соответствующей нормы Кодекса обязательственного права Турции, а закрепление в ст. 416 ГК РФ более лаконичной нормы, в соответствии с которой частичная невозможность исполнения прекращает обязательство в соответствующей части. В этом случае предложенное должником исполнение следует считать полным, у кредитора не будет оснований для отказа в его принятии, обязательство может быть прекращено. Завершая анализ институтов невозможности исполнения обязательства в гражданском праве Швейцарии и Турции, нельзя не упомянуть о том, что в настоящее время обязательственное право Швейцарии находится в процессе реформы, которая должна быть завершена к 2020 г. На данный момент представляется затруднительным делать какие-либо предположения относительно ее итогов. Однако следует заметить, что опубликованный проект Общей части Кодекса обязательственного права Швейцарии, для которого в целом характерна высокая степень абстрактности и обобщения, не содержит ни одной нормы, посвященной невозможности исполнения обязательства, и определяет правовые последствия неисполнения обязательства вне зависимости от того, чем оно было вызвано [19]. Это обстоятельство дает основание предположить, что швейцарский законодатель готовится к тому, чтобы отказаться от пандектной модели невозможности исполнения обязательства в пользу англо-саксонской модели, причем в самом утрированном ее виде, не свойственном даже современному праву англо-саксонских стран, которое все-таки знает институт невозможности исполнения обязательства [12. C. 23-43]. Данный процесс, учитывая исторически сложившуюся высокую степень влияния тенденций развития гражданского права Швейцарии на турецкое законодательство, может привести к аналогичной реформе Кодекса обязательственного права Турции.

Скачать электронную версию публикации