Influence of the theory and practice on criminal procedure law.pdf Что оказывает большее влияние на форму и содержание закона? Правовые теории или практика применения? При первом взгляде на развитие отечественного законодательства, в том числе и уголовно-процессуального, за последние три десятилетия складывается впечатление, что ответ лежит на поверхности - это теория. В то же время достаточно вспомнить историю появления ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ о недопустимости применения заключения под стражу в качестве меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст. 159-159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 УК РФ, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, и ч. 1.1 ст. 110 УПК РФ об обязанности изменения на более мягкую меру пресечения в виде заключения под стражу при выявлении у подозреваемого или обвиняемого тяжелого заболевания, препятствующего его содержанию под стражей, или решения Конституционного Суда России о соответствии норм уголовно-процессуального закона Конституции РФ, и вывод о приоритетном влиянии практики на закон становится очевидным. Одной из межотраслевых проблем современного права, обозначившихся с началом судебной реформы после 1991 г., является вопрос о способах собирания доказательств в досудебном производстве, на более частном уровне -об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД) в уголовно-процессуальном доказывании. В 1992 г. при придании оперативно-розыскной деятельности законодательного регулирования негласные способы собирания доказательств нашли закрепление в рамках иной, не уголовно-процессуальной деятельности, а сведения, полученные в результате ее осуществления, должны были использоваться в уголовном процессе. Проблема использования результатов негласных способов собирания доказательств в доказывании и по сей день не разрешается по причинам невозможности назвать источник получения сведений в ходе производства ОРМ и того, что порядок производства ОРМ регулируется не УПК, а иным законом. Уголовное судопроизводство в силу консерватизма и своей уязвимости относится с недоверием к сведениям, установленным в рамках иной деятельности. Изменения в Закон об ОРД (ст. 10, 11), принятые в 1995 г., не смогли снять этого противоречия. Действующее законодательство породило различные теории от полного непринятия результатов ОРД до самого широкого использования в уголовном судопроизводстве. Проблеме использования результатов ОРД в доказывании посвящены работы В.А. Азарова, Д.И. Беднякова, Е.А. Доли, В.И. За-жицкого, А.В. Земсковой, В.К. Зникина, В.В. Кальницкого, В.В. Николюка, М.П. Полякова, А.А. Чувилева, Н.С. Железняка, В.Ф. Луговика и многих других. Принято значительное количество решений Конституционного Суда по проблемам обеспечения прав личности при производстве оперативно-розыскных мероприятий; доступа к сведениям, полученным в результате проведенных мероприятий в отношении лица; о пределах и порядке судебного контроля за ОРД и др. При всем различии проблем правоприменения и правового регулирования, порожденных законом об ОРД и предложенных теорий по их разрешению, нельзя не заметить важнейшее обстоятельство, объединяющее все теории, - это «опроцессуаливание ОРД». Ярчайшими свидетельствованиями этого являются предложения Е.А. Доли [1. С. 7] и А.Ю. Шумилова [2. С. 206-207] ввести понятия «оперативное доказывание», «оперативное доказательство» и «оперативный процесс». Путь детализации, формализации, «опроцессуаливания» оперативно-розыскной деятельности только усложняет, но не решает в принципе проблемы использования ее результатов в уголовном судопроизводстве. По справедливому замечанию М.П. Полякова, научная мысль в данном вопросе не всегда рвется вперед, а гораздо чаще «ходит по кругу» [3. С. 135-136]. При сравнительном анализе гл. 23-27 УПК и ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон об ОРД) обнаружим сходство в названии и в сущности ряда следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ). В ст. 7-9 Закона об ОРД законодатель сформулировал основания, условия производства оперативно-розыскных мероприятий, порядок получения судебного разрешения и частично процедуру производства ряда мероприятий. Положения рассмотренных норм перекликаются с содержанием ст. 164-165 УПК, регулирующих общие правила производства следственных действий. Отсутствие обязательности протоколирования ОРМ выступает существенным отличием от следственных действий (ст. 166). Теоретическая концепция о невозможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств была сформулирована еще в советский период. Основанием для такого подхода служило то обстоятельство, что сведения, полученные в ходе ОРД, не отвечают свойству допустимости. УПК в ст. 74 не содержит прямого указания на такой источник получения доказательств, как данные (результаты) ОРД, и не устанавливает порядок их собирания. На разрешение проблемы использования результатов ОРД (ОРМ) в доказывании немаловажную роль играет устоявшаяся теория о способах собирания доказательств, к которым относят следственные действия как основное средство. Согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ собирание доказательств возможно «путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом». Понятия следственных действий закон не содержит. В п. 32 ст. 5 УПК под процессуальным действием понимается «следственное, судебное или иное действие, предусмотренное настоящим Кодексом». Содержание закона таково, что не только не способствует пониманию, с помощью каких действий собираются доказательства, но, наоборот, еще больше запутывает правоприменителя. При формальном подходе получается, что собирание доказательств происходит при производстве любых процессуальных действий. Учение о следственных действиях как способе собирания доказательств получило всеобщее распространение благодаря наукам криминалистики и уголовного процесса. Иные способы собирания доказательств всегда были производными по отношению к следственным действиям. Причина «игнорирования» иных способов собирания доказательств как в теории, так и на практике кроется в том, что закон в норме о видах доказательств выделяет протоколы следственных действий, а протоколы иных процессуальных действий к источникам доказательств не относит. Авторы учебников по уголовному процессу либо вообще не рассматривают иные способы собирания доказательств, либо только упоминают об их наличии [4. С. 57-96]. Учение об иных способах собирания доказательств достаточно слабо разработано и по сей день. Оно известно узкому кругу специалистов, но не получило широкого признания ни в теории, ни у практиков. В отличие от следственных действий для иных процессуальных способов собирания доказательств уголовно-процессуальный закон вообще не устанавливает порядка их производства. Это, как ни странно, становится причиной их крайне редкого применения на практике. Как один из вариантов решения проблемы использования результатов ОРД в доказывании несколько лет назад была предложена идея о нормативном регулировании негласных способов собирания доказательств в УПК, придании им статуса процессуальных действий [5. С. 164-166; 6. С. 144151.]. Существенное влияние на научные взгляды и правовое регулирование проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности (сыска) в доказывании (при производстве дознания и следствия) оказала реализованная в УПК Грузии, Украины, Казахстана идея о негласных следственных действиях. Еще «вчера» казавшаяся абсурдной идея о нормативном регулировании негласных способов собирания доказательств в УПК и придании им статуса «негласных следственных» действий сегодня научным сообществом воспринимается как вполне достойная для обсуждения. Порой для решения проблемы сегодняшнего дня необходимо заглянуть в прошлое. Устав уголовного судопроизводства 1864 г. вообще не использовал понятие следственных действий, не было известно оно и теории уголовного процесса XIX в. Использовались понятия «средства или источники доказательств» [7. С. 52], «источники для исследования преступлений» [8. С. 64], «виды доказательств» [9. С. 24-45]. В то же время Устав предусматривал производство осмотра, освидетельствования, обыска, выемки, допроса, дознания через окольных людей. Кроме того, Устав в ст. 254, 255 [10. Т. 8. С. 145, 152-165] регулировал (используя современную терминологию) возможность осуществления полицией оперативно-розыскных действий. В соответствии со ст. 256 УУС полиция до прибытия следователя принимала меры, чтобы предупредить уничтожение следов преступления и пресечь возможность подозреваемому скрыться. Полиция в форме протоколов фиксировала обнаруженные следы преступления. Протоколы не имели доказательственного значения и служили лишь вспомогательным материалом для следователя. Теоретическим основанием такого различия между действиями следователя и полиции являлось противопоставление власти судебной и административной. Только протоколы, составленные следователем, могли прочитываться в суде, а установленные в них факты считаться доказательствами. Протоколы полиции такого значения не имели [11. С. 782]. Доказательства появлялись в результате деятельности суда и судебного следователя. Казалось бы, высокие стандарты доказывания были установлены уже полтора столетия назад, так почему сегодня существует и не решается рассматриваемая проблема? Однако не все так просто. Кроме закона и теории, существует правоприменение, а оно в имперской России не было столь радужным и однозначным. 19 августа (1 сентября) 1906 г. по инициативе П. А. Столыпина было принято Положение Совета министров о военно-полевых судах для ускорения судопроизводства по делам о гражданских лицах и военнослужащих, обвиняемых в разбое, убийствах, грабеже, нападениях на военных, полицейских и должностных лиц и в других тяжких преступлениях, в тех случаях, когда за очевидностью преступления нет необходимости в дополнительном расследовании. За 1906-1907 гг. они были введены в 82 губерниях из 87, переведенных на военное положение или положение чрезвычайной охраны. Военно-полевой суд состоял из председателя и 4 членов суда, назначаемых из строевых офицеров начальником местного гарнизона (командиром порта) по приказу генерал-губернатора или главнокомандующего. Предварительное следствие не проводилось, вместо него использовались материалы охранного отделения или жандармского управления. Обвинительный акт заменялся приказом о предании суду. Судебное заседание проводилось без участия в нем прокурора (функцию которого перенимали судьи), защитника (обвиняемый должен был защищать себя сам) и без свидетелей защиты при закрытых дверях, при этом допускались допросы свидетелей со стороны обвинения (чаще всего в их роли выступали чины полиции). Приговор должен был выноситься не позже чем через 48 часов и в течение 24 часов приводиться в исполнение по распоряжению начальника гарнизона [12]. Таким образом, приговор постанавливался несудебным органом и, выражаясь современной терминологией, на материалах оперативно-розыскной деятельности. Советский период на раннем своем этапе сохраняет преемственность как в теории, так и на уровне закона. УПК РСФСР 1923 г. в гл. 13-15 регулирует порядок производства осмотра, освидетельствования, обыска, выемки, допроса свидетелей и экспертов. В ст. 58 перечисляются виды доказательств, в ст. 57 в качестве субъекта доказывания называется суд. Первое учебное издание советского периода по уголовному процессу, которое обнаруживаем, - Уголовный процесс М.С. Строговича (М., 1938). Очень показательно. Тому, кто хоть немного знаком с историей России этого периода, нет необходимости напоминать, под каким названием он вошел в историю. Так что же в теории? Раздела о следственных действиях нет. Такой термин вообще не употребляется. Описаны виды доказательств. Способы и субъекты доказывания не названы. Разъясняется, что оценка доказательств осуществляется судом [13. С. 81-82]. Что же касается правоприменения, то с первых лет Советской власти и до 1954 г. для уголовного судопроизводства характерно существование наряду с судом различных внесудебных органов. Республиканские, краевые и областные тройки НКВД - внесудебные органы уголовного преследования, действовавшие в СССР в 1937-1938 гг. на уровне республики, края или области. Областная тройка состояла из начальника областного управления НКВД, секретаря обкома и прокурора области. Решения выносились тройкой заочно - по материалам дел, представляемым органами НКВД, среди которых были постановление об аресте, единый протокол обыска и ареста, протокол допроса арестованного, обвинительное заключение, на основании которых выносилось решение. Процедура рассмотрения дел была свободной, протоколов не велось [14]. Решением Политбюро ЦК ВКП(б) № П65/116 от 17 ноября 1938 г. судебные тройки, созданные в порядке особых приказов НКВД СССР, а также тройки при областных, краевых и республиканских управлениях РК милиции были ликвидированы. Дела передавались на рассмотрение судов или Особого совещания при НКВД СССР. Особое совещание (ОСО) - в СССР с 1922 по 1953 г.: «Особое совещание при ОГПУ» - «Особое совещание при НКВД СССР» - «Особое совещание при МГБ СССР» - было создано Постановлением ЦИК и СНК СССР от 5 ноября 1934 г. после упразднения Судебной коллегии ОГПУ и существовало до 1 сентября 1953 г. В состав Особого совещания входили: заместители наркома внутренних дел, уполномоченный НКВД по РСФСР, начальник Главного управления рабоче-крестьянской милиции, народный комиссар союзной республики, на территории которой возникло дело. Особое совещание не входило в судебную систему, но имело судебные полномочия. Приговоры выносились в упрощённом порядке. Рассмотрение дела проходило в отсутствие обвиняемого и без адвоката. Постановлением СНК и ВКП(б) от 17 ноября 1938 г. в Особое совещание было разрешено передавать только дела, которые не могли рассматриваться гласно по оперативным соображениям [15]. Итак, согласно действовавшему УПК 1923 г. и теории уголовного процесса результаты деятельности НКВД, ОГПУ и др. доказательств не порождали. Доказательства появлялись в результате судебной деятельности. Однако на уровне сознания правоприменителя в результате тридцатилетней практики не могло не сформироваться убеждения, что результаты расследования сотрудниками милиции, а тем более следователей, не образуют доказательств, поскольку результаты расследования одного и того же сотрудника могли стать предметом рассмотрения как суда, так и Особого совещания. Немаловажную роль в этом вопросе сыграла судьба следственных органов. Начиная с 1917 г. институт следователей то упразднялся, то вновь возрождался, но практически сразу стал органом не судебной, а исполнительной власти и по своей правовой природе ничем не отличающимся от иных административных органов (милиции и др.). Конец 50-х гг. прошлого столетия ознаменовался значительными социальными реформами, в том числе судебной. Реформа дала толчок новым правовым теориям и доктринам, зарождение которых произошло ранее, а незаконная практика доказывания в досудебном производстве требовала научного обоснования и законодательного закрепления. Как следствие этого в науке уголовного процесса получат мощное развитие теория доказательств и учение о следственных действиях как способе собирания доказательств. И уже в ст. 16, 17 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 25.12.1958 г. к субъектам доказывания наряду с судом будут отнесены органы дознания и следователь, а к видам доказательств - протоколы «следственных» действий [16]. И произошла революция. С этого времени результаты деятельности лица, производящего дознание (органа дознания, дознавателя), и другого должностного лица административного органа, названного следователем, осуществленные в досудебном производстве в порядке, предусмотренном УПК, стали доказательствами. Напомним, что результаты деятельности полиции, осуществленные в соответствии с УУС, не образовывали доказательств, а по современной терминологии являлись «результатами ОРД». Вот и замкнулся круг нашего исследования. Можно, конечно, продолжать научные споры и изыскивать дополнительные аргументы в рамках теории о соотношении ОРД и уголовного процесса, ОРМ и следственных действий и принципиально не менять действующее законодательство по этому вопросу. Возможен путь совершенствования теории негласных следственных действий и соответствующего изменения законодательства. Возможен и третий путь. Какой? Возврат к доктрине, согласно которой доказательства появляются только в результате деятельности суда. Результаты расследования, проведенного органами административной власти, доказательствами не являются. Доказательствами могут быть признаны результаты действий дознавателя, следователя после их исследования и оценки судом, в том числе и в досудебном производстве, когда они получены при производстве на основании судебного решения. Субъектом, в результате деятельности которого появляются доказательства, будет только суд. Правового регулирования в виде ч. 3 ст. 240 УПК РФ для формирования такого толкования закона и правоприменения недостаточно. Необходимо в ч. 1 ст. 74 УПК РФ и др. в качестве субъекта доказывания оставить только суд. Что же будет с теориями следственных действий, оперативно-розыскных мероприятий, соотношений результатов ОРД и доказательств? Они не пропадут, хотя, конечно же, претерпят существенные изменения.

Скачать электронную версию публикации