Confiscation of whatever it was received by the parties under a juristic act contrary to public order or morality in commercial courts' practice and in the draft amendments to the russian civil code.pdf За время, прошедшее после принятия в 1994 г. Части первой Гражданско-го кодекса РФ, содержащей положения о сделках и их недействительности,доктрина и судебная практика выявили многочисленные проблемы, связан-ные с применением данных положений, и выработали определенные подходык их решению. Вполне естественно, что эти проблемы и подходы стали объ-ектом пристального внимания в ходе начатых в 2008 г. в соответствии с Ука-зом Президента РФ [1] законопроектных работ, направленных на совершен-ствование действующего ГК, - при разработке и обсуждении проекта Кон-цепции совершенствования Гражданского кодекса Российской Федерации [2](далее - проект Концепции), при составлении окончательной редакции ука-занной Концепции [3] (далее - Концепция) и, наконец, при разработке проек-та изменений ГК РФ [4] (далее - Проект).Предложения по изменению законодательства коснулись, в частности,положения ст. 169 ГК о взыскании полученного по сделке, противной осно-вам правопорядка или нравственности, в доход государства, а также сходногоположения ст. 179 ГК. Соответствующие новеллы проекта в целом заслужи-вают одобрения, однако не лишены и ряда недостатков2. Их анализу посвя-щена настоящая статья.1 В настоящей публикации использованы результаты исследований, выполненных на средствагранта Президента РФ для государственной поддержки молодых российских ученых - докторов наук(МД-714.2010.6).2 Ряд этих недостатков уже был отмечен автором этих строк в 2009 г. при обсуждении про-екта Концепции (Тузов Д.О. Общие вопросы недействительности сделок в проекте Концепциисовершенствования Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2009.№ 6. С. 38 и сл.).I. «Гражданско-правовая» конфискация в действующемзаконодательстве и судебно-арбитражной практикеГражданский кодекс РФ предусматривает обращение в доход РоссийскойФедерации имущества, полученного по сделке и причитавшегося в возмеще-ние полученного, в отношении недобросовестной стороны (сторон) сделок,противных основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК) и совер-шенных под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашенияпредставителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых об-стоятельств (ст. 179 ГК).Согласно ст. 169 ГК «сделка, совершенная с целью, заведомо противнойосновам правопорядка или нравственности, ничтожна» (абз. 1). В соответст-вии с той же статьей (абз. 2, 3) недобросовестная сторона (а если недобросо-вестны обе стороны, то это касается каждой из них) не вправе истребоватьобратно предоставленное ею по таким сделкам (недопущение реституции).Как имущество, предоставленное фактически, так и то, что причиталось вза-мен предоставленного, но не было передано, подлежат взысканию в доходгосударства (конфискация). Речь применительно к данной статье должна ид-ти о сделках, предоставления по которым зачастую являются уголовно нака-зуемыми действиями или граничат с таковыми либо, во всяком случае, резкоосуждаются общественной моралью.В советской и современной отечественной цивилистической доктрине из-вестное распространение для обозначения подобного рода сделок получилтермин «антисоциальные сделки», который в последнее время также вошел втерминологический аппарат судебной практики: он использован, в частности,в одном из определений Конституционного Суда РФ [5], а также в решенииАрбитражного суда г. Москвы по нашумевшему делу ЗАО «Прайсвотерхаус-Куперс Аудит» и ОАО «НК «ЮКОС»1. Прибегают к нему и авторы законо-проектных работ по совершенствованию ГК РФ (см., напр., п. 1.2 § 2 разд. Vпроекта Концепции2). Этот термин, неизвестный действующему законода-тельству, представляется не вполне удачным, ибо помимо того, что опериру-ет внеюридическим критерием «социальности», который к тому же далеко несводится к установленному ст. 169 ГК критерию соответствия основам пра-вопорядка и нравственности, обозначение им лишь сделок, квалифицируе-мых по ст. 169 ГК, парадоксально предполагает признание, напротив, «соци-ального» характера за сделками, не соответствующими закону и квалифици-руемыми по ст. 168 ГК.1 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 2007 г. по делу № А40-77631/06-88-185(текст решения см.: Аудит - заведомо противный основам правопорядка и нравственности: Полныйтекст решения московского Арбитражного суда по делу ЗАО «ПрайсвотерхаусКуперс Аудит» и ОАО«НК «ЮКОС». Печальные итоги заведомо ложного аудиторского заключения URL:http://www.prigovor.ru/info/37698.html).2 Здесь и далее в настоящей статье проект Концепции используется и цитируется не только какисторический документ, отражающий ход работ по подготовке проекта изменений ГК, но и как сво-его рода «мотивы» или «объяснительная записка» к указанному проекту, большинство положенийкоторой не вошли в окончательную редакцию Концепции лишь по причине ограниченного объемапоследней.Еще несколько лет назад, несмотря на распространившуюся практикупредъявления в арбитражные суды (как правило, налоговыми органами) ис-ков о признании сделок недействительными по основаниям, предусмот-ренным ст. 169 ГК, и о взыскании всего полученного по таким сделкам в до-ход государства, случаи удовлетворения подобных требований были относи-тельно редки. Не располагая точными статистическими данными о примене-нии ст. 169 ГК в судебной практике, на основании материалов последнейможно тем не менее сделать вывод, что по наиболее многочисленной катего-рии дел, в которых истцами ставился вопрос о применении конфискации, аименно дел по искам налоговых органов о признании сделок недействитель-ными согласно ст. 169 ГК как совершенных с целью уклонения от уплатыналогов и выполнения иных обязательств перед бюджетом (которую эти ор-ганы идентифицировали и продолжают идентифицировать с целью, заведомопротивной основам правопорядка и нравственности1), арбитражные суды вбольшинстве случаев отказывали в удовлетворении исков, не находя основа-ний недействительности соответствующих сделок, в том числе констатируянедоказанность истцом наличия у сторон умысла, или же указывали на то,что предъявление исков по такого рода делам не входит в компетенцию нало-говых органов2 (cм. также [6. С. 5]).Интерес цивилистической доктрины и практикующих юристов к ст. 169ГК, считавшейся до недавнего времени фактически «мертвой буквой», не-ожиданно проснулся3 в связи с рядом громких дел по искам налоговых органово признании недействительными на основании ст. 169 ГК договоров, заклю-ченных крупными предприятиями-ответчиками, такими как башкирская ТЭК,ОАО «НК «Русснефть»», ЗАО «ПрайсвотерхаусКуперс Аудит» и ОАО «НК«ЮКОС», и о взыскании - в качестве «применения последствий недействи-тельности» этих договоров - всего полученного по ним в доход государства4.Так, например, уже упоминавшимся решением Арбитражного суда г. Мо-сквы от 20 марта 2007 г., вынесенным по делу ЗАО «ПрайсвотерхаусКуперсАудит» и ОАО «НК «ЮКОС», исковые требования налоговой инспекцииг. Москвы были удовлетворены в полном объеме: заключенные между ответ-чиками договоры об оказании аудиторских услуг признаны недействитель-ными как сделки, совершенные с целью, противной основам правопорядка инравственности (ст. 169 ГК), а полученное по ним вознаграждение за ауди-торские услуги в размере 16 млн 769 тыс. 249 руб. (= 480 тыс. долларовСША) взыскано с ЗАО «ПрайсвотерхаусКуперс Аудит» в доход государства.1 На эту точку зрения встали и авторы реформы ГК, согласно которым «сделки, направленныеисключительно на уклонение от уплаты налогов», представляют собой «вид противонравственногоповедения» (абз. 3 п. 1.2.1 § 2 разд. V проекта Концепции).2 Тузов Д.О. Общие вопросы недействительности сделок в проекте Концепции совершенствова-ния Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2009. № 6. С. 38 и сл.3 До этого проблема привлекала внимание лишь немногих отечественных цивилистов. Оназатрагивалась в отдельных работах советского периода (см., напр., [7-14]). В постсоветскойлитературе ее первое систематическое изложение и исследование было выполнено в 1999 г. [14. § 6.С. 159-198]. Более обширное, уже цитированное монографическое исследование, предпринятое впериод отмеченного оживления интереса к данной теме, вышло в 2008 г. [6].4 Согласно данным эксперта по налогам адвокатского бюро «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»В. Зарипова, по делам о взыскании полученного по сделкам в доход государства на основании ст. 169ГК всего на февраль 2008 г. в пользу государства судами вынесено около десяти решений [15].Постановлением 9-го Арбитражного апелляционного суда производство поапелляционной жалобе «ПрайсвотерхаусКуперс Аудит» прекращено, а реше-ние суда первой инстанции объявлено вступившим в законную силу [16].Дела вызвали столь сильный резонанс среди представителей российскогобизнеса и адвокатского сообщества, что послужили импульсом к разработкеи принятию специального постановления Пленума Высшего АрбитражногоСуда РФ [17], поставившего определенный барьер отмеченной инициативеналоговых инспекций.Нетрудно понять, что причиной этого резонанса, равно как и повышенно-го интереса налоговых органов к соответствующей категории дел, явилось нестолько само по себе основание недействительности, предусмотренноест. 169 ГК, - противоречие цели сделки основам правопорядка или нравст-венности, сколько установленная этой же статьей совершенно нетипичнаядля гражданского права санкция, позволяющая взыскивать полученное потакой сделке (а также причитавшееся в возмещение полученного) в доходгосударства и выполняющая, таким образом, карательную функцию, - кон-фискация. В публикациях, появившихся в связи с упоминавшимися судебны-ми делами, неоднократно отмечалось, что ст. 169 ГК - «оружие, применяемоеизбирательно при отъеме бизнеса», что «статья удобна для конфискацииимущества, полученного законным путем, без изменения законодательства»[18, 19], что, как «отражающая принцип экспроприации экспроприаторов»[20], «она едва ли не главнейшая правовая угроза бизнесу», что «в самой ееоснове - беззаконие, пожертвование правом в угоду политической целесооб-разности» [21-23].II. Общая характеристика конфискации по ст. 169 ГККарательный характер рассматриваемой санкции предполагает, что в ос-нове ее применения лежит правонарушение, за совершение которого она ус-тановлена как мера ответственности. Это подтверждается и содержаниемст. 243 ГК, предусматривающей единственный случай прекращения правасобственности безвозмездно против воли собственникасделки или же заключаться в ее исполнении. Речь идет о произведенных посделке имущественных предоставлениях1. Их тесная связь со сделкой состо-ит в единстве цели, заведомо противной основам правопорядка или нравст-венности. Именно имущественные предоставления образуют объективнуюсторону правонарушения, предусмотренного ст. 169 ГК в качестве основаниянедопущения реституции и применения конфискации. Лишь с момента, когдастороны приступают к осуществлению имущественных предоставлений посделке, начинает выполняться объективная сторона правонарушения. Без ре-ального предоставления хотя бы одной стороны конфискация невозможна2.Существенная специфика санкции, установленной ст. 169 ГК, состоит нетолько в ее нетипичном для гражданского права штрафном характере, нотакже (и в этом отличие от идентичной по характеру санкции ст. 179 ГК) внеопределенности оснований ее применения, заключающихся в заведомомпротиворечии цели сделки основам правопорядка или нравственности. Ста-тья 169 ГК - яркий пример так называемых «каучуковых» параграфов (илиclausulae generales, согласно другой, более нейтральной терминологии), от-крывающих простор судейскому усмотрению. Достаточным подтвержде-нием этому в российском праве уже явилась отмеченная выше практика рас-смотрения арбитражными судами дел по искам налоговых органов.III. Недопущение реституции, soluti retentio и конфискацияСоответствует ли конфискационная санкция, предусмотренная ст. 169 и179 ГК, основным началам гражданского законодательства?Коренное отличие конструкции недопущения реституции, основанной наримском праве и традиционно принятой в современных западных правопоряд-ках, от конструкции недопущения реституции в праве российском и некоторыхдругих (постсоциалистических) стран состоит в том, что если первая основана напринципе soluti retentio (удержания исполненного), то вторая неразрывно соеди-нена со взысканием полученного по сделке в доход государства.Ни одна европейская кодификация не предусматриваетвестно, т.е. чье предоставление является «постыдным» (turpis), как противо-речащее добрым нравам или публичному порядку, не может истребоватьпредоставленное обратно. В основе этого правила лежит соображение, чтосуд не должен выслушивать и удовлетворять требования того, кто в обосно-вание последних ссылается на собственную недобросовестность, на свое по-стыдное поведение. И это вполне обосновано. Однако на этом законодатель-ства западных стран ставят точку: принцип soluti retentio означает, что принедопущении реституции в отношении недобросовестной стороны, сделав-шей предоставление, последнее остается у другой стороны, даже если онатакже является недобросовестной (подробнее см. [6. § 5. С. 51 и сл. (там жебиблиографические ссылки)]).Конечно, такое решение имеет свои недостатки и неудобства, отмечае-мые и критикуемые в зарубежной юридической литературе (в частности, притаком подходе de facto достигается цель соответствующей сделки) [6. С. 55 исл.; 24. P. 745; 25. P. 1087, 1091; 26. P. 758; 27. § 697. S. 490], однако они не-сравнимы с теми вредными последствиями, которые влечет закрепление вотечественном законодательстве (одном из немногих) противоположного,конфискационного принципа.Законодательное решение, принятое в отечественном гражданском праве,известно лишь немногим частноправовым системам современного мира, а внастоящее время - главным образом системам некоторых государств, ранеевходивших в состав СССР в качестве союзных республик, испытавшим зна-чительное влияние ГК РФ1. Пользуясь терминологией компаративистики,его, таким образом, можно было бы назвать «стилевой особенностью» совет-ского и постсоветского гражданского права. Согласно некоторым данным,положения, установившие конфискационные последствия по отдельным видамнедействительных сделок, были включены в первый Гражданский кодексРСФСР (1922 г.) по личному настоянию В.И. Ленина и явились конкретнымнормативным воплощением проводимой им законодательной политики в облас-ти гражданского права [28. С. 245]. Как известно, конфискация находила в поли-тике советского государства на первых этапах его развития самое широкое при-менение, а потому и ее закрепление в ГК в качестве санкции за исполнение про-тивозаконных сделок было в тех условиях более чем естественным.IV. «Гражданско-правовая» конфискация, принципы штрафнойответственности и частное правоСегодня закономерно возникает вопрос об обоснованности и целесооб-разности сохранения рассматриваемой меры в современном Гражданскомкодексе. Прежде всего следует отметить, что при конфискации в том виде, вкаком она установлена в настоящее время, не может быть речи о соразмерно-сти между общественной вредностью содеянного и строгостью наказания -фундаментальном принципе штрафной ответственности. На данное обстоя-тельство обращалось внимание и в советской литературе. Иногда, отмечал1 См., напр., п. 4 ст. 157 ГК Казахстана. В связи со сказанным интересно обратить внимание нато, что новое законодательство ряда стран, бывших союзных республик СССР, отказалось отконфискации при недействительности сделок (см. новые гражданские кодексы Украины, Эстонии).И.Г. Ташкер, «тяжесть имущественных последствий, наступающих для уча-стников сделки, явно несоразмерна ни их вине, ни причиненному сделкойвреду. В отсутствии такой соразмерности - "ахиллесова пята" ст. 147 ГК» [9.С. 116] (= ст. 169 действующего ГК).Тезис о несоразмерности конфискации по ст. 169 ГК степени тяжестиправонарушения несколько лет назад приобрел в России особую актуаль-ность в связи с судебными делами по искам налоговых органов о признанииничтожными сделок, направленных, по мнению этих органов, на уклонениеот уплаты налогов. Имущество, передаваемое по сделкам, может в несколько разпревышать по стоимости сумму неуплаченного налога, как это имело место, на-пример, в деле по иску налогового органа о взыскании в доход государства ак-ций предприятий ТЭК [29, 30]. Справедливо отмечается, что «в такой ситуацииотсутствует баланс частных и публичных интересов. Фактически конституцион-ная обязанность по уплате налогов, которая не оспаривается, ставится выше та-ких конституционных принципов, как равная защита всех форм собственности,соразмерность применяемой ответственности (налоговой санкции в виде конфи-скации имущества) совершенному правонарушению (неуплате налога), принципстабильности гражданского оборота» [29].Кроме того, как известно, за неуплату налога Налоговый кодекс РФ уста-навливает достаточно эффективные санкции: с нарушителя взыскиваютсясумма самого неуплаченного налога, пеня, а также - в качестве меры ответ-ственности - штраф в размере 40 % от неуплаченной суммы. Более того, приналичии в действиях налогоплательщика состава соответствующего преступ-ления виновный подлежит также уголовной ответственности, в том числе ввиде лишения свободы. Применение при таких условиях еще и конфискациипо ст. 169 ГК противоречит другому фундаментальному принципу штрафнойответственности - ne bis in idem.Между тем в рабочем проекте уже цитированного Постановления Плену-ма ВАС РФ от 10 апреля 2008 г. содержалось разъяснение, которое, как былоотмечено при обсуждении данного проекта в Президиуме ВАС (cм. об этом[31]), при его буквальном толковании фактически создавало бы официальнуюоснову такой «двойной» ответственности. «При рассмотрении споров, возни-кающих из административных, налоговых и иных публичных правоотноше-ний, - указывалось в п. 5 Проекта, - судам следует учитывать, что преду-смотренное статьей 169 Кодекса последствие в виде взыскания всего полу-ченного по сделке в доход Российской Федерации является самостоятельноймерой, применяемой исключительно в качестве специального последствиянедействительности ничтожной сделки. Санкции, установленные за соверше-ние публичных правонарушений, не могут квалифицироваться в качествепоследствий недействительности сделок. Соответствующие требования име-ют самостоятельный характер и должны рассматриваться в спорах, выте-кающих не из гражданских, а из публичных правоотношений, с учетом нормсоответствующего законодательства»1.Окончательная редакция этого положения Проекта не претерпела суще-ственных изменений. Не меняет сути данного разъяснения и добавленный к1 Проект постановления во время его обсуждения был размещен на сайте ВАС РФ [32].цитированной формулировке абзац следующего содержания: «В тех случаях,когда сделка сама по себе образует состав публичного правонарушения либоуказанное правонарушение связано с совершением такой сделки, в рамкахрассмотрения спора, вытекающего из публичных правоотношений, подлежатприменению санкции, установленные законодательством в качестве мерыответственности за совершение данного правонарушения, а не последствия,предусмотренные статьей 169 ГК РФ» (абз. 2 п. 5; курсив мой. - Д.Т.).Нетрудно заметить, что и эта формулировка не исключает применения кучастникам той же самой сделки, уже понесшим «публичную» ответствен-ность, штрафной санкции, предусмотренной ст. 169 ГК, хотя бы и в другомпроцессе - в рамках рассмотрения спора о признании сделки недействитель-ной и применении соответствующих последствий.Наконец, практика применения ст. 169 ГК приводит к тому, что невоз-можность охватить формально-определенными составами административ-ных проступков и уголовных преступлений все случаи существенного на-рушения государственных интересов восполняется по сути субсидиарнымдействием норм ГК, устанавливающих штрафную ответственность, не от-личающуюся по своей тяжести от административной или уголовной, в томчисле за правонарушения, описанные с использованием крайне неопреде-ленных признаков, каковыми являются критерии основ правопорядка инравственности.Все сказанное не означает, однако, что институт «гражданско-правовой»конфискации, представленный ст. 169 ГК (а также ст. 179 ГК, анализ которойвыходит за пределы предмета настоящего исследования), необходимо разви-вать и совершенствовать. Если в угоду традиции и сохранять ст. 169 ГК какустанавливающую основание недействительности сделки (что, как было по-казано выше, также нежелательно), то институт конфискации, думается, влюбом случае должен быть исключен из гражданского законодательства какинородное тело, не соответствующее сущности и принципам частногоV. Тенденции и новеллы в законопроектных работахпо совершенствованию ГККак отмечено самими авторами предстоящей реформы Гражданского ко-декса РФ, «в Концепции предлагается несколько по-иному взглянуть на со-отношение частных и публичных элементов в гражданском праве. Поиск ба-ланса между указанными элементами характерен для всей истории развитиягражданского права. Концепция предлагает свое видение этого баланса, ос-нованное на достижениях европейской доктрины частного права и учиты-вающее отечественные реалии, которые отражаются в судебной практике». Вчастности, «в ряде случаев предлагается отказаться от публичных элементоврегулирования в пользу частноправовых подходов. Таковы предложения оботказе от санкции конфискационного характера, содержащейся в статье 179ГК, и об ограничении сферы применения аналогичной санкции для противо-нравственных сделок (статья 169 ГК)» (Введение, п. 8).Переосмысление роли «гражданско-правовой» конфискации и ее места всистеме мер юридической ответственности заслуживает безусловной под-держки и является, несомненно, одним из позитивных элементов реформыГК РФ. Совершенно обоснованны высказанные авторами соображения о не-адекватности конфискационных мер гражданскому праву, о том, что функ-цию наказания должно выполнять публичное право.«Конфискационная санкция... - указывается применительно к ст. 179ГК, - нетипична для гражданского права и не известна большинству зару-бежных правопорядков. В тех случаях, когда в действиях лица, спровоциро-вавшего недействительность сделки, присутствует состав преступления,должны работать меры уголовной ответственности. Если же за соответст-вующие действия уголовное наказание не установлено, последствия недейст-вительности сделки должны оставаться в сфере регулирования гражданскогоправа, основанного на принципах частной автономии и диспозитивности»(абз. 1 п. 1.6.7 § 2 разд. V проекта Концепции).Вполне справедливы и замечания, сделанные в отношении ст. 169 ГК(п. 1.2.2 § 2 разд. V проекта Концепции), о том, что изъятие в доход государ-ства всего полученного по сделке «носит характер санкции со значительнымипублично-правовыми элементами» (абз. 1)1, что «в данном случае частноеправо начинает нести функцию наказания, т.е. выполнять роль уголовногоили административного права» (абз. 2), что при этом зачастую «санкция ввиде изъятия всего полученного нарушителем в доход государства не отвеча-ет критерию соразмерности» (абз. 5), что «частное право не обладает в долж-ном объеме инструментарием, необходимым для выполнения указаннойфункции...», а значит, «...возможности частного права гораздо в меньшейстепени позволяют выполнять публичную функцию наказания, чем возмож-ности права публичного» (абз. 2)2.Из этих абсолютно правильных замечаний следовало бы сделать толькоодин вывод: существование в современной гражданско-правовой кодифика-1 Следовало бы, однако, уточнить: оно является по сути публично-правовой санкцией.2 Добавим лишь, что частное право и не должно выполнять публичную функцию наказания и,следовательно, обладать необходимым для этого инструментарием.ции рассматриваемой санкции, введенной впервые в отечественное законода-тельство с принятием ГК РСФСР 1922 г. в целях борьбы с эксплуататорскимиклассами, в современных условиях ничем не оправдано, а потому даннаясанкция как архаизм должна быть исключена из Гражданского кодекса.Однако последовательно эта идея реализована в проекте изменений ГКлишь применительно к ст. 179, из которой предложено полностью исключитьконфискационную меру. Иначе обстоит дело со ст. 169 ГК. Новая редакцияэтой статьи, предлагаемая в Проекте, выглядит так:Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядкаили нравственности, ничтожна и влечет последствия, установленныестатьей 167 настоящего Кодекса. В случаях, предусмотренных законом, судможет взыскать в доход Российской Федерации все полученное по такойсделке сторонами, действующими умышленно, или применить иные послед-ствия, установленные законом.Можно выделить два существенных элемента данного нововведения.Во-первых, отказываясь от конфискации как непреложного «последст-вия» сделок, квалифицируемых по ст. 169 ГК, Проект не воспринимает при-цип soluti retentio, а вводит - путем отсылки к ст. 167 - в качестве общегоправила двустороннюю реституцию1.Обоснованность этого решения вызывает сомнения. Вспомним, чтопринцип soluti retentio, которым пренебрегли авторы реформы, утвердился взападных правопорядках именно в качестве препятствия основанным на со-ответствующих сделках реституционным требованиям, удовлетворение кото-рых противоречило бы как правовому и нравственному сознанию общества,так и достоинству суда. Действительно, согласно предлагаемой редакции ст. 169ГК, например, скупщик краденого может обратиться в суд с требованием о воз-врате уплаченной им покупной цены, ссылаясь в обоснование этого требованияименно на заведомое противоречие заключенной им сделки купли-продажи ос-новам правопорядка и нравственности2, а значит, на собственную недобросове-стность и - более того - на собственное преступное, уголовно-наказуемое пове-дение. И такое требование будет подлежать удовлетворению.По-видимому, именно для подобных ситуаций из общего правила о «двусто-ронней реституции» все же делается исключение в пользу принципа solutiretentio. Это исключение предусмотрено в п. 4 ст. 167 ГК (в редакции Проекта)3:1 В общем-то, такая отсылка, не привнося сама по себе ничего нового, лишь засоряет текстзакона, ибо для реализации новеллы достаточно было бы только второго предложения ст. 169 в новойредакции. При избранной разработчиками Проекта юридической технике общие правила ст. 167 ГКстановятся просто излишними.2 Так квалифицируется «скупка краденого» и авторами новой редакции ст. 169 ГК (см. абз. 3п. 1.2.1 § 2 разд. V проекта Концепции).3 Ранее его предлагалось предусмотреть непосредственно в ст. 169: «В текст ст. 169 ГК РФ такжеможет быть включена оговорка о том, что суд вправе не применять общие последствиянедействительности, если это не соответствует в конкретном случае основам правопорядка инравственности» (абз. 1 п. 2.2.2 § 2 разд. V проекта Концепции). Сходное правило предлагалосьустановить и для сделок, квалифицируемых по ст. 179 ГК: «В ряде случаев (в частности, для сделок,совершенных под влиянием обмана и насилия) можно допустить отказ в применении реституциистороне, действующей недобросовестно, в пользу другой, потерпевшей стороны в сделке» (абз. 2п. 2.6.6 § 2 разд. V проекта Концепции). Включение соответствующей оговорки в ст. 167 ГК делает ее4. Суд вправе не применять последствия недействительности сделки(пункт 2 настоящей статьи), если их применение будет противоречить ос-новам правопорядка и нравственности.Против подобной новеллы могут быть высказаны два основных возраже-ния. В первую очередь диспозитивная формулировка «суд вправе...» совер-шенно неоправданно наделяет юрисдикционный орган дискреционной вла-стью решать, применять или нет реституцию, даже в том случае, когда ус-тановлено, что такое применение будет противоречить основам правопо-рядка и нравственности. Трудно, конечно, представить, когда отказ суда«воспользоваться» подобным «правом» мог бы соответствовать задачам пра-вового регулирования в области недействительности сделок. Другой же, бо-лее общий, недостаток анализируемой новеллы состоит в том, что на усмот-рение суда вообще оставляется решение вопроса о противоречии примененияреституции основам правопорядка и нравственности. Подобное нововведениееще более расширит и без того широкую свободу судейского усмотрения приприменении ст. 169 ГК, что не пойдет на пользу определенности права и ста-бильности гражданского оборота.Во-вторых, для некоторых исключительных случаев Проект все же со-храняет конфискацию. «Такое последствие, как изъятие в доход государствавсего полученного по сделке, - говорится в Концепции, - должно применять-ся как альтернативное последствие недействительности сделки лишь в огра-ниченном числе случаев, прежде всего, когда то или иное общественно не-приемлемое имущественное деяние не получает адекватной санкции в уго-ловном или административном праве»1 (Общие положения, п. 5.2.2).Кроме того, первоначально, по мысли авторов реформы (насколько мож-но судить из материалов подготовительных работ), эти исключительные слу-чаи также должны были определяться по усмотрению суда. Так, в проектеКонцепции (п. 2.2.1 § 2 разд. V) предлагалось «внести коррективы в содержа-ние ст. 169 ГК РФ, предусмотрев применение конфискационной санкции не вкачестве обязательного последствия недействительности соответствующейсделкисостоят, что она позволяет правоприменителю по сути восполнять пробелыуголовного законодательства и законодательства об административных пра-вонарушениях, наказывая лицо теми же конфискационными мерами, однакотам, где его деяние не подпадает под предусмотренные законом составы пре-ступлений или административных правонарушений (не случайно разработчи-ки Проекта, как мы только что видели, прибегают при описании соответст-вующего деяния к такому изобретенному ими ad hoc неюридическому тер-мину, как «общественно неприемлемое имущественное деяние»). Тем самымпо существу перечеркиваются гарантии публичного права, согласно которымникто не может быть наказан за деяние, не предусмотренное законом в каче-стве преступления или административного правонарушения.Разработчиками проекта изменений ГК были названы частные случаи,для которых, по их мнению, было бы целесообразно сохранение конфискаци-онной санкции ст. 169 ГК: (а) «совершение сделки с вещью, изъятой из обо-рота (незаконная продажа оружия, реализация фальшивых денег или ценныхбумаг, поддельных лекарств или алкогольной продукции, опасных для жизнии здоровья населения и т.п.)»; (б) «совершение сделки, предметом которойявляется деяние, обладающее признаками преступления или административ-ного правонарушения» (абз. 7 п. 2.2.2 § 2 разд. V проекта Концепции).Заметим, что в большинстве случаев, подпадающих под первое основа-ние, вещь и так подлежит изъятию государством, однако не в качестве санк-ции за правонарушение, а просто потому, что соответствующее имущество неможет находиться у частного лица (фальшивые деньги или ценные бумаги,поддельные лекарства или алкогольная продукция, опасные для жизни и здо-ровья населения). В случаях же, подпадающих под второе основание, когдаречь идет о действиях, содержащих признаки преступлений или администра-тивных правонарушений, конфискационную санкцию должен устанавливатьсам соответствующий закон - уголовный или об административноймость подобного судебного решения выглядят весьма сомнительными1. Ду-мается, нет никаких оснований возлагать на суд совершенно не свойственныеему фискальные функции2. Если соответствующие государственные органыбездействуют, обращаться за защитой публичных интересов должен проку-рор, что является его прямой обязанностью.Подводя итог сказанному, следует еще раз подчеркнуть, что потребностьустановления наказания конфискацией отдельных деяний, не предусмотрен-ных в настоящее время УК или КоАП, должна удовлетворяться путем совер-шенствования этих последних кодексов, т.е. путем установления в них четкихсоставов деяний, за которые данное наказание предусматривается. Без уста-новления таких составов, но при сохранении конфискации в ст. 169 ГК, наГражданский кодекс и на судью в гражданском процессе возлагаются совер-шенно не свойственные им функции, а для произвольного применения кон-фискации сохраняется широкий простор.Таким образом, необходимо полностью исключить конфискационнуюсанкцию ст. 169 из ГК (следовательно, исключить 2-й и 3-й абзацы указаннойстатьи), как это предложено в Проекте относительно аналогичной санкциист. 179 ГК, скорректировав, если в этом есть необходимость, нормы УК РФ иКоАП РФ.Помимо этой законодательной меры, которую необходимо осуществитьво всяком случае, представляется также целесообразным вообще отказатьсяот неопределенных критериев, использованных для установления основанияничтожности сделки в ст. 169 ГК, исключив данную статью из ГК полностью.Можно с уверенностью сказать, что никаких неблагоприятных последствийдля правопорядка это не вызовет (долгое время отечественная практикавполне обходилась без применения данной статьи), однако будет, несомнен-но, способствовать правовой определенности.Следует заметить, что большинство сделок, которые могли бы быть под-ведены под основание недействительности, предусмотренное ст. 169 ГК, ипримеры которых приводятся разработчиками Проекта (см. п. 1.2.1 § 2разд. V проекта Концепции), в то же время противоречат закону, а значит,недействительны по ст. 168 ГК. Поэтому вряд ли от основания недействи-тельности, предусмотренного ст. 169 ГК, есть сколько-нибудь существеннаяпольза. Напротив, неопределенность, расплывчатость такого критерия ни-чтожности, как противоречие сделки основам правопорядка и нравственно-сти, способна вызвать только отрицательные последствия для того же право-порядка.1 То же следует сказать и о предоставлении суду права по собственной инициативе применятьдвустороннюю реституцию, «в результате которой государству возвращается незаконноприватизированное имущество при уклонении уполномоченных государственных органов отпредъявления соответствующего иска» (абз. 6 п. 1.10 § 1 разд. V проекта Концепции).2 По той же причине несостоятельно и предложение закрепить «право суда обращаться вкомпетентные органы с уведомлением об обнаруженных судом случаях незаконных сделок, вкоторых по итогам соответствующего расследования могут быть применены меры изъятия в доходгосударства какого-либо имущества у сторон сделки, если суд не применяет изъятие имущества вдоход государства ввиду недоказанности умысла сторон и по иным соображениям» (абз. 2 п. 2.2.2проекта Концепции).Авторы Проекта, считая необходимым сохранение ст. 169 ГК, исходят изубеждения в полезности законоположения, объявляющего ничтожнымисделки, совершенные с целью, противной основам правопорядка или нравст-венности, приводя обзор иностранных законодательств, содержащих анало-гичное правило, а также зарубежной практики применения последнего(п. 1.2.1 § 2 разд. V проекта Концепции). Однако этот анализ имеет несколькоодносторонний характер, оставляя без внимания и оценки противоположнуюточку зрения, которая издавна высказывалась и продолжает высказыватьсякак в зарубежной, так и в отечественной доктрине. Согласно этой точке зрениязакрепление столь неопределенных критериев недействительности сделки, какее противоречие общественному или публичному порядку, основам правопо-рядка, добрым нравам, благочинию, основам нравственности и т.п. («каучуко-вые параграфы»), является неоправданным и лишь открывает дорогу ничем неограниченному судейскому произволу (см., напр., [35. С. 12 и сл.; 36. С. 216 исл.; 37]). Свидетелем этого в последние годы стала, как уже отмечалось, рос-сийская юридическая общественность: чтобы сдержать наметившуюся практи-ку удовлетворения арбитражными судами исков налоговых органов о призна-нии ничтожными на основании ст. 169 ГК договоров, направленных, по мне-нию этих органов, на уклонение от уплаты налогов, потребовалось специаль-ное разъяснение Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ.

Скачать электронную версию публикации