Participation of the lawyer in protection of the civil and family rights of minors: borders and opportunities.pdf Ребенок в силу свойственных ему особенностей (физической и умственной незрелости) не может полноценно самостоятельно реализовывать и защищать свои права и законные интересы. Принимая во внимание эти особенности, нормы международного права гарантируют первоочередную защиту прав ребенка. Согласно 8-му принципу Декларации прав ребенка, при любых обстоятельствах ребенок должен быть среди тех, кто первым получает защиту и помощь [1]. Во всех действиях в отношении детей, независимо от того, какими организации или органами, в том числе законодательными, эти действия предпринимаются, первоочередное внимание должно уделяться наилучшему обеспечению интересов ребенка [2]. При этом указанными нормами признаются и уважаются права родителей на воспитание, развитие, руководство ребенком в осуществлении его прав. Согласно действующему законодательству основная роль в реализации и защите прав несовершеннолетних принадлежит их родителям, которые «являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий» (ст. 64 СК РФ) [3]. Помимо родителей законными представителями несовершеннолетних являются усыновители, опекуны, попечители, приемные родители, а также организации для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей различной ведомственной принадлежности (ст. 155.2 СК РФ), органы опеки и попечительства до решения вопроса об устройстве ребенка, оставшегося без попечения родителей, в семью или соответствующее учреждение (ст. 121 СК РФ). Оставляя для дополнительного обсуждения вопрос о многоаспектности самого понятия «законный представитель несовершеннолетнего»29 , отметим, что в широком смысле защита прав и охраняемых законом интересов детей законными представителямивключает меры, направленные: 1) на реализацию или оказание содействия в реализации (осуществлении) прав ребенка; 2) на недопущение нарушения прав и охраняемых законом интересов ребенка третьими лицами; 3) на защиту уже нарушенного права или охраняемого законом интереса ребенка [4-6]. Законные представители не всегда надлежащим образом выполняют возложенные на них обязанности. Это может выражаться, во-первых, в бездействии законных представителей, которые уклоняются от реализации или защиты принадлежащих ребенку прав, не используют судебную форму защиты для восстановления нарушенных прав ребенка, например не совершают действий, влекущих возникновение, изменение, прекращение наследственных прав ребенка [7-9], во-вторых, в ненадлежащей реализации прав ребенка, обусловленной субъективными и объективными причинами. Среди первых следует отметить действия законных представителей в собственных интересах, вопреки интересам несовершеннолетнего, среди вторых - правовую безграмотность, препятствующую надлежащей реализации и защите его прав и законных интересов. О частоте нарушений прав несовершеннолетних, обусловленных ненадлежащей, несвоевременной или недостаточной защитой, свидетельствует судебная практика, отражающая значительное число обращений в суд в защиту прав и законных интересов несовершеннолетних прокуроров, органов опеки и попечительства, Уполномоченного по правам человека в РФ, а также самих несовершеннолетних по достижении ими возраста 18 лет [10, 11]. Отдельного внимания заслуживает вопрос о нарушении семейных прав ребенка. В этой области особенно важно соблюдение баланса частных и публичных интересов, а также интересов ребенка и интересов родителей. С одной стороны, право ребенка жить и воспитываться в семье в совокупности с приоритетным правом родителей на воспитание, образование и определение других важных аспектов, касающихся жизни и развития ребенка, должно быть защищено от необоснованного и излишнего вмешательства в эту сферу третьих лиц, в том числе контролирующих органов. С другой стороны, при наличии спора о детях, выявлении противоречий между интересами родителей (лиц, их заменяющих) и ребенка, нарушении или злоупотреблении родительскими правами, ненадлежащем исполнении родителями (лицами, их заменяющими) возложенных на них обязанностей по отношению к ребенку такое вмешательство с целью защиты прав и законных интересов несовершеннолетнего необходимо. В указанных случаях основная нагрузка по защите прав и интересов несовершеннолетних ложится на органы опеки и попечительства и прокурора, которые принимают соответствующие меры, направленные на пресечение нарушений прав несовершеннолетних, обращаются в суд с различного рода заявлениями (например, о лишении родительских прав, об ограничении родительских прав, об отобрании ребенка и т.д.), привлекаются судом для дачи заключения по делу (например, по спорам, связанным с воспитанием детей, по делам об усыновлении и т. д.). Огромный вклад указанных органов в дело защиты прав несовершеннолетних не умаляет того факта, что судебная форма защиты, обращение к которой было инициировано или поддержано названными органами, не всегда отвечает интересам ребенка. Разрешение семейного спора в судебном порядке - это жесткое вторжение публичного в частную сферу. При отсутствии специализированных судов и достаточного числа специалистов органов опеки и попечительства обращение в суд приводит к ряду негативных последствий, таких как снижение потенциальной возможности урегулирования спора, формальный подход при разрешении спора по существу, который не учитывает истинные интересы и потребности сторон, в том числе ребенка, психологическая травма, нанесенная ребенку судебным разбирательством, распад семьи, отказ от добровольного и противодействие принудительному исполнению судебного решения, необходимость повторного обращения в суд. В этой связи полагаю необходимым рассмотреть вопрос о расширении несудебной формы защиты прав несовершеннолетних, а также об улучшении качества защиты гражданских и семейных прав несовершеннолетних с использованием уже действующих правовых институтов. Участие адвоката в реализации и защите гражданских и семейных прав несовершеннолетних в настоящее время ограничено институтом представительства. Адвокат выступает в качестве добровольного (договорного) представителя несовершеннолетнего на основании соглашения, содержание и порядок заключения которого предусмотрен ст. 25 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» [12]. Как правило, данное соглашение заключается с адвокатом законными представителями несовершеннолетнего в интересах несовершеннолетнего. Бесплатная юридическая помощь оказывается адвокатом, являющимся участником государственной системы бесплатной юридической помощи, также на основании упомянутого соглашения (п. 6 ст. 18 Федерального закона РФ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации») [13]. Оплата по такому соглашению осуществляется за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации в соответствии с установленными тарифами. Федеральный закон РФ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации» называет сразу несколько категорий несовершеннолетних, которым может быть оказана бесплатная юридическая помощь. В частности, к ним относятся: 1) дети-инвалиды, дети-сироты, дети, оставшиеся без попечения родителей, лица из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей; 2) несовершеннолетние, содержащиеся в учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних; 3) дети погибшего (умершего) в результате чрезвычайной ситуации, а также их законные представители, если обращение к адвокату связано обеспечением и защитой прав и законных интересов указанных категорий несовершеннолетних. Законами субъектов Российской Федерации данный перечень может быть расширен. Например, ст. 4 Закона Кемеровской области от 07 февраля 2013 г. № 3-ОЗ «Об оказании бесплатной юридической помощи отдельным категориям граждан Российской Федерации» включает в этот перечень еще одну категорию несовершеннолетних - родных и усыновленных детей граждан, погибших (умерших), пропавших без вести в результате аварий на предприятиях угольной промышленности в Кемеровской области [14]. В процессе оказания адвокатами бесплатной юридической помощи названным категориям несовершеннолетних возникает вопрос: вправе ли адвокат заключить соглашение и оказать бесплатную юридическую помощь несовершеннолетнему, относящемуся к одной из перечисленных категорий, если субъектом обращения будет являться сам несовершеннолетний? Исходя из положений ст.ст. 26, 28 ГК РФ [15], такое соглашение, представляющее собой гражданско-правовой договор (ч. 2 ст. 25 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), может быть заключено от имени малолетнего только его законным представителем. Для заключения соглашения несовершеннолетним в возрасте 14-18 лет требуется согласие законного представителя. Подобное решение вопроса входит в противоречие с нормами международного права и положениями Конституции РФ, устанавливающими правовые гарантии защиты прав ребенка при злоупотреблении родителями и иными законными представителями своими правами, ненадлежащем выполнении ими своих обязанностей, к которым относится и обязанность по защите прав своих детей, а также противоречит буквальному содержанию ст. 20 Федерального закона РФ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации», поскольку обращение к адвокату самих несовершеннолетних может быть связано с необходимостью защиты их прав, нарушаемых или ненадлежащим образом защищаемых самими законными представителями. При отсутствии разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации и судебной практики по исследуемому вопросу полагаем правильным и подлежащим применению подход, который был сформирован в отношении недееспособных лиц. Постановлением ЕСПЧ от 27 марта 2008 г. по делу «Штукатуров против России» и последовавшим за ним Постановлением Конституционного Суда РФ от 27 февраля 2009 г. № 4-П [16] было разъяснено и фактически установлено, что по смыслу положений ч. 1, 2 ст. 19, ч. 2 ст. 45, ч. 1 ст. 46, ч. 3 ст. 55, ст.ст. 60, 123 Конституции РФ право таких лиц на защиту своих интересов, в том числе судебную, не может быть ограничено по сравнению с правами других (дееспособных) лиц. То есть при решении вопроса о признании этих граждан недееспособными они вправе излагать суду свою позицию по делу лично или через выбранных ими представителей, а также обжаловать судебное решение, в том числе вступившее в законную силу, в кассационном и надзорном порядке. По действующему ГПК РФ, в который после принятия указанных судебных постановлений были внесены изменения, лицо, признанное судом недееспособным, может самостоятельно или через выбранных им представителей инициировать обращение в суд с заявлением о признании его дееспособным (ч. 2 ст. 286 ГПК РФ) [17]. Таким образом, не допуская, по общему правилу, личного совершения недееспособными лицами гражданско-правовых сделок, закон предусматривает в данном конкретном случае исключение из общего правила, признавая возможным заключение таким лицом соглашения с адвокатом (выбранным им представителем) на представление его интересов в суде по делам о признании гражданина недееспособным. Данный вывод подтверждает и практика применения п. 6 ч.1 ст. 20 Федерального закона РФ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации», которая признает право недееспособного лица на непосредственное обращение к адвокату за оказанием бесплатной юридической помощи по вопросам, связанным с обеспечением и защитой его прав и законных интересов. Так, при рассмотрении заявления о взыскании судебных расходов ответчиком было заявлено о ничтожности соглашения, заключенного истицей с судебным представителем на том основании, что истица была признана недееспособной. Рассматривая данный вопрос, суд указал, что «исходя из конституционных положений о неотчуждаемости основных прав и свобод человека и принадлежности их каждому от рождения, о непосредственном действии прав и свобод, равенстве всех перед законом и судом (ст.ст. 17-19 Конституции РФ), самостоятельная реализация права на юридическую помощь должна быть доступна каждому независимо от возраста, дееспособности, состояния здоровья. В силу прямого указания Конституции РФ (ч. 3 ст. 56) право на юридическую помощь не подлежит ограничению» [18]. Принимая во внимание названные положения Конституции РФ, суд не согласился с доводами ответчика о ничтожности соглашения об оказании юридической помощи, заключенного истицей, по одному лишь основанию признания ее недееспособной, «поскольку предоставляемая такому лицу судебная защита должна быть справедливой, полной и эффективной, включая обеспечение ему права на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе права пользоваться помощью выбранного им самим адвоката» [Там же]. Представляется, что право на получение квалифицированной юридической помощи, которая оказывается адвокатами на основании заключенного в порядке ст. 25 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» соглашения, не может быть ограничено на том лишь основании, что лицо, самостоятельно обратившееся за такой помощью, не обладает полной дееспособностью. Таким образом, за несовершеннолетними необходимо признать и прямо закрепить право на самостоятельное заключение рассматриваемого соглашения с адвокатом. Круг полномочий адвоката определяется содержанием выданной ему доверенности (ст. 185 ГК РФ), а также, в предусмотренных законом случаях, - ордером соответствующего адвокатского образования (ч. 2 ст. 6 Федерального закона РФ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации»). При ведении дела в суде ордер предоставляет адвокату «общие» процессуальные полномочия, на передачу которых не требуется выдача доверенности (ст. 54 ГПК РФ). Представление доверителя на основании ордера во внесудебных органах предоставляет минимальный набор правомочий, например правомочия на сбор и получение информации, ознакомление с различными материалами и документами, обращение с заявлениями, ходатайствами, жалобами, присутствие совместно с доверителем при рассмотрении любых вопросов, связанных с доверителем, и т.п., если закон не связывает возникновение соответствующего правомочия с выдачей доверенности или с другими ограничениями. Полномочия адвоката перечислены в ч. 3 ст. 6 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В качестве примера законного ограничения права адвоката на сбор информации можно привести положение ч. 3 ст. 13 Федерального закона РФ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» о недопустимости предоставления без письменного согласия гражданина сведений, составляющих врачебную тайну [19]. Поэтому при направлении адвокатского запроса в медицинское учреждение к нему необходимо приложить письменное согласие лица, сведения о состоянии здоровья которого запрашиваются, на предоставление этих сведений конкретному адвокату. При этом, по смыслу положений ст.ст. 17-19, 56 Конституции РФ, несовершеннолетний возраст гражданина, дающего согласие на предоставление такой информации, не должен являться препятствием для предоставления запрашиваемой информации при самостоятельном обращении несовершеннолетнего к адвокату для защиты своих интересов. Необходимо отметить, что потенциал адвокатуры в области защиты гражданских и семейных прав несовершеннолетних задействован не в полной мере. После принятия Федерального закона РФ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» [20] адвокаты стали одними из немногих, кто, пройдя обучение по программе подготовки медиаторов, предпринимал попытки проведения реальных процедур медиации и использования медиативных технологий в своей практике. При отсутствии обязательной досудебной медиации число проводимых процедур медиации в Российской Федерации по сравнению с общим количеством дел, рассматриваемых в судах, ничтожно мало. Мировой опыт свидетельствует о том, что институт медиации наилучшим образом применим к урегулированию семейных споров, большая часть которых связана с необходимостью учета интересов и защиты прав детей. Думается, что введение в Российской Федерации обязательной досудебной медиации для семейно-правовых споров - вопрос времени, а правозащитный по своей сути характер деятельности адвокатов - основа для создания на базе адвокатуры корпуса медиаторов, который в состоянии достойно нести указанную нагрузку во благо общества и государства. В отличие от обычного медиатора, владеющего медиативными технологиями, адвокат обладает глубокими познаниями в области юриспруденции, что является важным для оказания сторонам содействия в заключении медиативного соглашения, не противоречащего действующему законодательству и не нарушающего права третьих лиц. Такое медиативное соглашение может быть утверждено судом в качестве мирового соглашения и в дальнейшем принудительно исполнено. Немаловажными аспектами являются существование отлаженной системы подготовки, приема и последующего повышения профессионального уровня адвокатов, высокие нравственно-этические требования, предъявляемые законом к адвокату, необходимость соблюдение адвокатом адвокатской тайны, возможность применения к адвокатам, допустившим нарушения, мер дисциплинарной ответственности, включая прекращение статуса адвоката. Полагаю, адвокат-медиатор является достойной кандидатурой посредника для урегулирования семейных споров. Недостаточно задействован адвокат и в гражданском процессе при рассмотрении споров с участием несовершеннолетних. Как показывает практика, позиция законных представителей может расходиться не только с позицией несовершеннолетнего, для защиты интересов которого или для оказания помощи которому они привлекаются судом (ч. 3, 4 ст. 37 ГПК РФ), но и между самими законными представителями. Привлекаемый по таким делам орган опеки и попечительства, как показывает практика, ограничивается письменным заявлением о рассмотрении дела в его отсутствие, в котором не всегда отражена даже позиция органа по возникшему вопросу. В этом смысле адвокат, назначаемый судом в порядке ст. 50 ГПК РФ, не только в состоянии оказать лицу профессиональную помощь, но и является субъектом, который не вправе уклониться от явки в суд. При невозможности назначенного адвоката явиться в процесс по уважительной причине он подлежит своевременной замене судом при содействии куратора адвокатского образования. Представляется, что в рассматриваемом случае для усиления позиции ребенка в гражданском процессе и недопущения нарушений его прав законными представителями в дело должен дополнительно привлекаться адвокат по назначению суда, что необходимо прямо закрепить в ст. 50 ГПК РФ. Подводя итог, можно заключить, что правозащитные возможности адвокатуры в деле защиты прав и законных интересов несовершеннолетних по гражданским и семейным спорам должны быть задействованы в полной мере. Предлагаемые изменения в действующее законодательство направлены на использование данного ресурса на благо общества, эффективное досудебное урегулирование семейных споров, надлежащую профессиональную защиту прав и законных интересов несовершеннолетних в суде.

Скачать электронную версию публикации