Legal custom as a legal source of family common (case) law.pdf Актуальность настоящей статьи обусловливается тем обстоятельством, что правовой обычай, наряду с другими источниками англо-саксонской системы права, первоначально играл в ней значительную роль и не потерял своей значимости в настоящее время. В юридической литературе исследователи обращаются к правовому обычаю как к источнику права. Так, Н.М. Чистяков, определяя правовой обычай как «обычай, который государство санкционирует как общеобязательное правило, придает ему новое значение», подчеркивает, что в Англии и США многие стороны деятельности государственных органов в дополнение к законодательству регулируются нормами правовых обычаев [1. С.106, 107]. Действительно, в настоящее время в Англии прецедент занимает 50% от общего числа других форм права, законы (статуты) - 40%, а правовые обычаи - 10% [2. С. 207]. Обычай как регулятор общественных отношений Учитывая, что обычай и правовой обычай имеют одинаковое содержание, логически и методологически оправданным является рассмотрение прежде всего вопроса об обычае как одном из социальных регуляторов общественных отношений. В Советском энциклопедическом словаре обычай трактуется как «стереотипный способ поведения, который воспроизводится в определенном обществе или социальной группе и является привычным для их членов» [3. С. 925]. А.Н. Головистикова полагает, что обычаи - это такие правила поведения, которые сложились исторически, на протяжении жизни многих поколений, и вошли в привычку в результате многократного повторения [4. С. 400]. С точки зрения С.В. Бошно, «нормы обычаев - это сложившиеся, устойчивые, многократно применяющиеся правила поведения, вошедшие в силу привычки, ставшие жизненной потребностью человека» [5. С. 108]. Правовой обычай как юридический источник семьи общего права 57 В литературе обычаи определяются как привычные или обычные нормы. При этом замечается, что в более широком значении к обычным нормам относят не только обычаи, но и нравы, традиции, обряды, ритуалы. К большинству традиций, ритуалов и обрядов право индифферентно. В то же время оно опирается на привычные формы поведения, а в ряде случаев закрепляет их в своих нормах [6. С. 138]. Н.И. Матузов, определяя социальные нормы, в числе которых и нормы обычаев, и нормы права, писал в отношении первых, что это «^общепризнанные или достаточно распространенные эталоны, образцы, правила поведения людей, средства регуляции их взаимодействия» [7. С. 146]. Представляется, что характеристике обычаев большее внимание уделяет Н.Н. Тарасов, формулируя ряд принципиальных положений: 1) в основе обычных норм лежат способы конкретного поведения, деятельности людей в определенных жизненных обстоятельствах, которые приобрели устойчивый характер, воспринимаются людьми как образцы их поведения в аналогичных обстоятельствах и поэтому неизменно воспроизводятся в процессе жизнедеятельности; 2) собственно обычай может считаться сформировавшимся тогда, когда в силу длительности следования конкретному образцу поведения он становится поведенческим стереотипом (привычкой) людей, поведенческой традицией сообществ, т.е. нормой поведения; 3) неразрывность обычаев с конкретным поведением, деятельностью людей обусловливает исключительное многообразие этносов, социальных групп, сообществ и т.д.; 4) существование обычаев в форме привычки, традиции означает отсутствие особых механизмов их обеспечения в силу отсутствия самой необходимости в принуждении к их выполнению, поскольку следование обычаю обеспечивается самим фактом его существования, т.е. естественно [8. С. 141-142]. Существуют и другие в той или иной степени различающиеся понятия обычая и представления о нем, однако все они, с точки зрения М.Н. Марченко, сводятся к следующему: обычаи складываются стихийно в процессе общественной практики и повседневной деятельности людей; они складываются в результате длительного, частого, многократного повторения одних и тех же действий одними и теми же лицами или группами (группой) лиц; являясь одним из видов неправовых социальных норм, они складываются и реализуются чаще всего импульсивно, на уровне эмоционального, психического восприятия, однако по мере их дальнейшего развития и утверждения в общественной жизни усиливают свое рациональное начало, становясь активными регуляторами общественных отношений в странах общего права; обычаи соблюдаются не силу опасения перед государственным принуждением или иными формами официального давления, а в силу выработанной привычки, естественной привычки человека в определенной мере поведения, очерченной рамками этого обычая [9. С. 595-596; 10. С. 704-705]. 58 В.В. Кожевников Правовой обычай как источник права Понимание обычая как источника права, определяющего субъективные права и обязанности, обусловливает то, что стороны могут ссылаться в суде на обычай, так же как на закон, а суды - признавать его юридическую силу. На наш взгляд, весьма интересно замечание, высказанное в свое время Р. Давидом о правовом обычае как источнике права: «Более точным представление о роли обычая станет тогда, когда возродят традицию и перестанут отождествлять право и закон. Если понимать закон лишь как одно из средств (главное в наши дни) для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других источников. И среди этих последних важное место займет обычай: естественно и даже необходимо учитывать обычное поведение людей, чтобы установить то, что объективно считается в обществе справедливым» [11. С. 130]. В Большом юридическом словаре обычное право понимается как «совокупность неписаных правил поведения (обычаев), сложившихся в обществе в результате неоднократного традиционного применения и санкционированных государственной властью» [12. С. 439]. Здесь же подчеркивается, что это первая форма права, являющаяся переходной ступенью к современному писаному праву, которая в развитых государствах существенного значения не имеет [Там же]. В одной из юридических энциклопедий уточняется, что обычай - исторически самый ранний источник права (в ранние периоды существования государственности обычай преобладает), который фиксирует правила, вырабатываемые членами общества. Обычаи носят обязательный характер, а их нарушение влечет за собой меры принудительного воздействия со стороны общественной власти. Обычай становится правовым, когда упорядочивает отношения по принципу формального равенства. Определяя совокупность таких обычаев обычным правом, к свойствам последнего относят двойную (внутреннюю и внешнюю) обязательность, религиозное значение, традиционный и консервативный характер, в то же время отмечается большая гибкость обычного права по сравнению с позитивным правом. Наконец, отмечается, что по мере развития законодательства применение обычного права сужается, оно почти повсеместно вытесняется законом, за исключением стран с традиционными правовыми системами. В развитых государствах правовые обычаи продолжают применяться преимущественно в гражданском, торговом и конституционном праве. Особое значение имеют обычаи в международном праве. Существует также корпоративное обычное право. Так, под обычным церковным правом подразумевается совокупность правил, которые соблюдаются в жизни церкви вследствие убеждения в их правильности [13. С. 654-655]. Указывая, что правовой обычай выступал исторически первым источником права, В.И. Червонюк определяет его как обычай, который в силу многократного применения приобретал общеобязательное значение и соблюдение которого обеспечивалось принудительной силой государства. Правовой обычай как юридический источник семьи общего права 59 Весьма справедливо автором отмечалось, что, во-первых, правовые обычаи формировались непосредственно самой практикой (продолжительной и однообразной), во-вторых, только за теми обычаями, которые государство «замечало», признавало и обеспечивало принудительными возможностями, призналось и юридическое значение. И еще одно замечание автора, на которое следует обратить внимание: «^правовой обычай сохранил авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулируя духовную мощь и жизненный опыт многих поколений. Именно это обстоятельство (а не только связь с государством) придавала ему (правовому обычаю) общеобязательный характер»[14. С. 257, 258]. М.Н. Марченко, полагая, что правовой обычай, органически сочетая в себе моральные требования, предъявляемые обществом и государством к поведению отдельных лиц и их объединений, с правовыми, признает его источником права, на основе которого строились все национальные системы права, включая английскую систему общего права [9. С. 597]. А.К. Романова утверждает, что в самом широком смысле именно правовой обычай имеет большое историческое значение для формирования современного права Англии, ибо до возникновения общего права Англии именно местные правовые обычаи составляли право в том смысле, что ими ограничивался произвол местных князей. Ученый полагает, что обычное право различалось в зависимости от местности, в которой действовали его нормы, оно было разным в городах и селениях, что объяснялось тем, что оно не было письменным, поэтому могло применяться местными судами, т.е. теми, кто непосредственно был знаком с существованием того или иного обычая, на свое усмотрение [15. С. 180]. Думается, заслуживают внимания достаточно оригинальные рассуждения В.Н. Жукова, полагающего, что правовой обычай, бывший главным источником права на протяжении большей части истории человечества, возникает вследствие длительной коллективной деятельности людей в какой-либо сфере. При этом подчеркивается, что правовой обычай аккумулирует в себе представления данной социальной группы о том или ином сегменте общественных отношений, выражает ее правосознание. Обычное право - пример доминирования среды над индивидом в деле создания права [16. С. 425]. Также ученый, указывая на связь правового обычая и государства, отмечает, что обычай складывается помимо государства и лишь на поздней стадии признается им в качества права, государство сталкивается с обычаем как с фактом, с которым приходится считаться. Обычай, вырастая из уклада народной жизни и неся с собой ее ценности и формы социального общения, не может игнорироваться государством без угрозы серьезных конфликтов. Становящееся государство постепенно осуществляет отбор обычаев, в которых оно заинтересовано, с которыми следует бороться и политически нейтральных, но в целом обычное право на протяжении длительного времени оказывается в достаточно высокой степени автономным от государства [Там же. С. 442]. Наконец, представляются интересными положения, согласно которым в правовом обычае воплоти- 60 В.В. Кожевников лось культурное своеобразие народа, сформированное на протяжении столетий. Правовой обычай есть воплотившееся в источнике и сконцентрированное в нем время. Он выступает связующим звеном между прошлым и настоящим, во многом предопределяет будущую правовую культуру народа. По мнению В.Н. Жукова, «правовой обычай объективен в том смысле, что заложенная в нем норма отражает объективные условия ее существования, но правовой обычай также и субъективен, поскольку представляет собой проекцию общественного сознания, обращенного в прошлое»[16. С. 532-533]. А.К. Романов анализирует ряд признаков, характерных для правовых обычаев: 1) существование с незапамятных времен: чтобы доказать в суде, что данный обычай может рассматриваться как источник права, необходимо подтвердить его существование до 1189 г.; дата определена как конец «незапамятных времен» положениями Первого вестминстерского статута 1275 г.; 2) разумность предполагает, что данный обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла; 3) определенность: он должен быть понятен с точки зрения той системы права, которая его предусматривает; 4) обязательность: если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом; 5) непрерывность: для того чтобы обладать правовой силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов с «незапамятных времен» [15. С. 181-182]. Кстати говоря, заметим, что многие названные признаки далее будут рассматриваться в качестве критериев (требований), перечень которых превышает соответствующие признаки. Обязательность правового обычая Что касается обязательности, она рассматривается как абсолютно необходимый признак правового обычая, при отсутствии которого выделение соответствующей категории в качестве источника права было бы логически просто невозможным [17. С. 35]. Обращая внимание именно на данный признак, советские ученые-теоретики считали, что «правовой обычай, т.е. обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства, следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное право, нравы и т.п.» [18. С. 586]. Действительно, при всей близости этих понятий они все же не совпадают по объему. Солидаризируясь с позицией Д.Ж. Валеева в том, что если обычай как ступень в развитии любой нормы был выражением ее стабильности и устойчивости, то обычное право - это обычай с более высокой нормативностью и степенью обязательностью, нельзя согласиться с автором, рассуждающим об обычном праве, которое устанавливается при «известной процедуре» особыми органами и учреждениями Правовой обычай как юридический источник семьи общего права 61 по управлению первобытным коллективом (здесь и далее курсив мой. -В.К.) [19. С. 73-74]. По поводу природы обязательности правового обычая высказался и Д.Г. Грязнов, полагающий, что когда санкционируется возможность применения обычая вообще, вопрос о том, является ли определенный обычай правовым, может быть разрешен как положительно, так и отрицательно. В первом случае обычай является правовым, так как закреплен действующим правом. Во втором - обычай, принадлежащий к одобренной государством группе правил негосударственного происхождения при регулировании общественных отношений, не обладает обязательной силой до того момента, пока государство не начнет разрешать спор между участниками общественного отношения по поводу применения обычного права. Ученый полагает, что обычай становится обязательным после повторного, уже не общего, а индивидуального санкционирования судом или иным государственным органом. Подводя итог, Д.Г. Грязнов указывает, что, во-первых, такой подход к решению проблемы лишает общее санкционирование какой-либо значимости, во-вторых, необходим дополнительный критерий, позволяющий установить практические границы санкционированной в общей форме группы обычаев, для того чтобы уверенно говорить об их обязательной силе, их принадлежности к источникам права в момент непосредственного участия в регулировании общественных отношений [20. С. 309]. Еще одно, на наш взгляд, принципиальное положение, высказанное автором, заключается в том, что если правовой обычай рассматривать как источник права, то источник его обязательности не в государственном принуждении, а в признании обществом, даже если это признание населения определенной местности, а не всего государства в целом; государственное же принуждение следует рассматривать не более как признак того, что правовой обычай существует [Там же. С. 313]. Заметим, что ряд ученых обоснованно полагают, что главным признаком правового обычая является не санкционирование его государством, а его суть: обычай должен быть основан на осознании его необходимости (обязательности) как правила поведения, на убеждении, что следует поступать непременно так, а не иначе в интересах общежития. Данный обычай живет в сознании людей [21. С. 21]. Ф.Т. Селюков, понимая под обычным правом правила, действия, сложившиеся на групповой основе среди лиц, объединенных по разным основаниям (совместный труд, быт, соседство, родство, общее этническое происхождение воспитание и т.п.), подчеркивал, что эти правила вырабатываются на основе соглашения, т.е. убеждения в их необходимости. Их выполнение осуществляется добровольно, тщательно соблюдается и контролируется группой, общиной с применением промежуточных и основных санкций. За несоблюдение определенных условий взаимодействия в качестве основной санкции выступает отторжение, а следовательно, и потеря преимуществ, связанных с принадлежностью к группе [22. С. 114]. 62 В.В. Кожевников Критерии (требования), предъявляемые к правовым обычаям Следует иметь в виду, что силу закона имеют не любые обычаи, а лишь такие, которые удовлетворяют определенным критериям, выработанные судебной практикой и обобщенные Блэкстоном в 1765 г. К критериям Блэкстона для определения юридической силы обычая относятся: древность, непрерывность, разумность, определенность и ясность, нормативность, локальность (территориальная ограниченность действия) и естественность происхождения [23. С. 84-87]. Обычай, который может служить источником права, должен быть старинным. В представлениях английских правоведов, чем старее обычай, тем больше уверенности, что его нормы являются правом, поскольку выдержали проверку временем. «Старина» нормы (обычая) рассматривается не как недостаток, а как достоинство. Старина обычая - критерий, который предполагает необходимость существования обычая, как говорят англичане, «с незапамятных времен». Это первое требование, которому должен соответствовать обычай, чтобы быть принятым как источник (форма) права. Старинность обычая, т.е. его существование «с незапамятных времен», в английской правовой системе - вполне определенное юридическое понятие. Оно было законодательно оформлено статутом парламента в 1275 г. Годом, с которого следует начинать обратный отсчет «незапамятным временам», тогда был объявлен 1189 г. - время правления Ричарда I. Таким образом, можно считать, что «старинностью» обладают те обычаи, существование которых до 1189 г. подтверждается доказательствами в суде. На практике доказывать существование обычая в прошлом вплоть до 1189 г., конечно, ни от кого не требуется. Суды, как правило, удовлетворяются показаниями самых старых жителей в месте разбирательства дела. Желающий доказать, что обычай не удовлетворяет критерию «старинности», должен привести убедительные свидетельства того, что обычай не мог существовать до 1189 г. Например, что обычай возник позже 1189 г. Здесь важно учитывать, что доказывать старинность обычая в суде должен тот, кто о старинности обычая заявляет или ее опровергает. В тех случаях, когда речь идет об обычаях, старинность которых общеизвестна и установлена, доказательств старинности обычая не требуется. В деле «Симпсон против Уэллса» 1872 г. ответчик обвинялся в том, что нарушил право на свободный проход по улице, установив ларек по продаже прохладительных напитков. В свою защиту Симпсон заявил, что он мог это сделать, поскольку таков обычай и он действовал, имея на это право в силу так называемых «статутных сессий». Статутными сессиями назывались ярмарки для найма слуг, которые проводились в этом месте в старину. Когда проходили такие ярмарки, всегда устанавливались ларьки для торговли. В суде, однако, было доказано, что такой обычай, хотя и существовал в действительности, не может рассматриваться как источник права в силу несоответствия критерию «старинности». Статутные сессии берут свое начало лишь в XIV в., а значит, до 1189 г. включительно такой обы- Правовой обычай как юридический источник семьи общего права 63 чай не существовал, старинности он не обнаруживает и на этом основании не может рассматриваться как источник права Симпсона на установку ларька по продаже прохладительных напитков в данном месте. Требование непрерывности применительно к обычаю состоит в том, что лишь тот обычай может признаваться источником права, который не прерывался, причем непрерывность обычая не означает постоянного следования ему. Так, в деле «Мерсер против Денна» 1905 г. речь шла о том, что ответчик затеял строительство на принадлежащей ему части пляжа. Истцом выступал рыбак, проживавший там же, который заявил, что строительство нарушит его право сушить на этом месте рыболовные сети. В иске он просил суд защитить его права, которые возникли на основе обычая сушить сети в данном месте, существующего на памяти живущих здесь поколений, и на таком основании запретить ответчику строительство. Ответчик отрицал существование подобного права у истца. Ответчик заявил: обычаем, на который ссылался истец, пользовались от случая к случаю, а в 1799 г. спорное место вообще ушло под воду из-за изменения линии прилива, и на нем вплоть до недавнего времени сушить сети было нельзя. Суд, однако, посчитал доказанным существование права, о котором заявлял истец и которое могло быть нарушено строительными планами ответчика. Под разумностью обычая понимается, что он не противоречит общепринятым в обществе представлениям о добре и зле, правильном и неправильном. Например, на разумных основаниях нельзя признать обычаем преступность. Преступник поэтому не может в судебном порядке защищать свое право совершать преступления - такого права юридически не существует в силу того, что обычай, например, забирать себе оставленные на время владельцем вещи может существовать и практиковаться вполне реально и достаточно широко. Любой обычай в качестве источника права считается несуществующим, если противоречит фундаментальным основам общего права. Например, в деле «Уолстентон против Корпорации Ньюкасла-на-Лайме» 1940 г. землевладелец ссылался как на обычай на то, что всегда все его предки-землевладельцы добывали минеральное сырье шахтным методом на его земле, хотя это нередко приводило к оползням и провалам, вследствие чего причинялся имущественный вред строениям и земельным участкам других жителей данной местности. Суд признал, что подобный обычай не может служить источником права, о существовании которого заявлял ответчик, поскольку не отвечает требованию разумности. Неопределенные и неясные обычаи не признаются источником права. Определенность обычая выражается в том, что должны быть установлены границы местности, в пределах которой он действует. Также должно быть известно, о каких правах конкретно идет речь. Эти права должны быть ясны. Например, в деле «Вильсон против Виллеса» 1806 г. жители поместья заявили о существовании у них права брать столько чернозема с полей поместья, сколько требуется для благоустройства их газонов. Заявленное 64 В.В. Кожевников право суд оценил как неопределенное и неясное ввиду того, что никто не знал, на какое количество чернозема оно распространяется. Источником права становится лишь такой обычай, который обладает нормативностью, проявляющейся в том, что он порождает не только права, но и корреспондирующие им обязанности, как и положено источнику (форме) права. Несоблюдение подобных обязанностей нарушает право, а потому такие обязанности - бремя, и их исполнение или неисполнение не предоставлено на усмотрение частным лицам. Существование обычая как источника права (субъективных прав и обязанностей) тем самым гарантирует те права, которые существуют в силу обычая. Например, обычай кровной мести является источником обязанности осуществлять месть от имени рода, но не права, которым можно воспользоваться, а можно не воспользоваться. Поэтому можно говорить об обязанности кровной мести, но не о праве на кровную месть - такого права не существует даже там, где существует обычай кровной мести. Праздный обычай - тоже обычай, но это такой обычай, который не порождает прав. Обычай, никого ни к чему не обязывающий, также не является источником права. Блэкстон отмечал, что обычай, в силу которого жители данной местности облагаются местным налогом на содержание моста, - обычай добрый, а если жители просто жертвуют на содержание моста по своему усмотрению, от случая к случаю, когда и сколько захотят, такой обычай - праздный и источником прав и обязанностей он не является. «Недобрый» (в терминологии Блэкстона) обычай, следовательно, обычаем (в узком смысле слова, т.е. как источник прав и обязанностей) не является, а представляет собой простое обыкновение. Обыкновение -не обычай, а потому и не рассматривается как возможный источник права. Обычай предусматривает правила, которые соблюдаются лишь в пределах определенной местности. Иными словами, обычаю присуща локальность. В другой местности обычай не обычай, там - свои обычаи. Если обычай подтверждает существование у рыбаков, живущих в Ловестофте, права сушить сети на берегу, то это не значит, что такое право существует у рыбаков, живущих в Гримсби. В Гримсби - свой обычай и свое право. Обычай - источник местного права. В данном отношении он ближе к праву, издаваемому органами местного самоуправления. Обычай возникает естественным образом, т.е. не в силу договоренностей, предписаний или распоряжений власти. Права, существующие на основе обычая, не относятся к привилегиям; подобные права не испрашивают, а отстаивают и требуют их признания. Власти не в состоянии создавать права, если они не вытекают из природы права, однако в состоянии создавать некоторые источники права, но не обычай. Права, существование которых вытекают из обычая, не дарованы. Права, дарованные или введенные распоряжением или разрешением, своим источником не имеют обычай. Поэтому обычай не может служить источником дарованных прав. Лишь те права, которыми пользуются на основании обычая, т.е. недарованные права, своим источником имеют правовой обычай. Правовой обычай как юридический источник семьи общего права 65 В подобном случае говорят о правах, имея в виду обычай, который стал их источником. В деле «Миллз против корпорации “Колчестер”» 1867 г. суд решил, что рыбалка не является субъективным правом там, где для нее требуется лицензия, даже в том случае, если такая лицензия выдается всегда и любому, кто бы за ней ни обратился. Иными требованиями к обычаю являются: 1) непротиворечивость обычая: обычай не должен порождать взаимоисключающие права. Например, если обычай разрешает ловить рыбу в озере жителям одной деревни, то он не может разрешать жителям другой деревни осушать водоем, и наоборот; 2) подзаконность обычая, т.е. обычай не является источником права, если противоречит нормам действующего законодательства. Обычай дополняет официально признанное право в случае пробелов в последнем. При наличии официально признанного права нормы обычая утрачивают свое нормативное действие. В таких случаях следует руководствоваться правом1. Механизм санкционирования обычаев Закономерен вопрос о механизме санкционирования обычаев и придания им юридической силы в странах англосаксонского права. Отвечая на него, следует учитывать, что в силу исторических, юридических и иных особенностей стран общего права процесс санкционирования обычаев не является универсальным, одинаковым для всех стран и не может быть таковым. В США, например, он осуществляется в основном не федеральными, а местными органами, на локальном уровне. В Англии, напротив, санкционирование происходит на общегосударственном уровне центральными государственными органами (судебными, парламентом), иногда в форме законодательных актов (через парламент). На ранних периодах развития английского права оно осуществлялось в форме судебных решений, когда суд в процессе рассмотрения уголовных или гражданских дел опирался не только на закон, но и на обычаи [9. С. 598]. Е.В. Абрамова, трактуя правовой обычай как «неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание отношений», обращает внимание на то, что обычай, чтобы стать правовым, должен быть легализован [24. С. 23]. Соглашаясь с данным положением, необходимо указать на алогичность в дальнейших рассуждениях автора, сущность которой проявляется следующим образом. Сначала утверждается, что формально легальным обычай становится при санкционировании его компетентными государственными органами различных уровней либо органами местного самоуправления путем включения в нормативно-правовые акты либо в нормативные договоры, допускающие ис- 1 Обычай как источник права в Великобритании. URL: isfic.info/greatbrit/romanov18.htm (дата обращения: 15.12.2019). 66 В.В. Кожевников пользование обычаев [24. С. 23], однако затем, критикуя С.В. Шешера, полагающего, что одной из форм признания обычных норм государством является фиксация в письменном виде в нормативно-правовых актах, т.е. законодатель прямо указывает в статье закона конкретный обычай и его содержание, переводит в нормативное предписание, делая общеобязательным [25], полагает совершенно иное, а именно: «^запись обычая в нормативном акте не делает его правовым» [24. С. 24]. Полагаем, что единственной формой санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. Соглашаясь с этим, С.В. Шешера пишет, что в этом случае обычай как форма права, становясь элементом системы права, не утрачивает такого важного признака, как неписаный характер [25]. М.А. Некрасов, разделяя данную позицию, рассуждает о бланкировании юридической нормы, имея в виду введение в текст соответствующего нормативно-правового акта правила, отсылающего к обычаю [26]. Интересно заметить, что в свое время советский ученый-теоретик права С.Л. Зивс в категорической форме заявлял, что санкционирование обычая нормативным актом осуществляется «лишь путем отсылки, без прямого (текстуального) его закрепления в нормативном акте» [27. С. 123]. Правовой обычай и проблема правопонимания Еще одна проблема, которая заслуживает внимания: далеко не все авторы, занимающиеся англосаксонским правом, разделяют мнение о том, что обычай приобретает правовой характер не сам по себе, в силу своих особенностей и самого факта своего существования в системе других социальных норм, а лишь в силу государственного санкционирования. Думается, что указанная проблема имеет самое непосредственное отношение к проблеме правопонимания. Если исходить из представлений о праве как совокупности юридических норм, установленных или санкционированных государством, то следует признать, что и правовой обычай может возникнуть не иначе как с санкционирования государства. А.К. Романов в категорической форме заявляет: «Для того чтобы понять и исследовать механизм действия права в целом, нельзя ограничиваться лишь теми нормами, которые можно назвать официальным, или позитивным правом» [15. С. 185]. Если же за основу при рассмотрении вопроса о юридической природе и характере правового обычая берется социологический тип понимания права, то процесс превращения простого обычая в правовой вовсе не связывается с соответствующей деятельностью государства. В данном случае, как подчеркивалось М.Н. Марченко, «правовая природа обычая выводится^ из его собственной природы и обусловливается не характером его связей с государством (“одобряет” или “не одобряет”, санкционирует или не санкционирует), а наличием у него определенных признаков и черт, соблюдением в процессе его образования и функционирования строго определенных требований и условий» [9. С. 599]. Кстати говоря, ранее подобную точку зрения высказывал В.А. Александров, утверждавший, что «правоот- Правовой обычай как юридический источник семьи общего права 67 ношения, существовавшие вне законодательных установлений^ в своей совокупности могут быть названы обычным правом с некоторой долей условности, ибо далеко не всегда они могли зиждиться на обычае в прямом его понимании», так как «правоотношения, составлявшие обычное право, могли иметь весьма разное и сложное происхождение - собственно устоявшийся обычай, прецедент (бытовой, хозяйственный и др.), трансформированная норма закона и т.п.» [28. С. 362]. Примеры правовых обычаев в англо-саксонской правовой семье В юридической литературе, посвященной проблеме правовых обычаев в общем (прецедентном) праве, данный источник характеризуется с различных точек зрения. Так, описывая современную систему права Англии, А.В. Малько и А.Ю. Саломатин ограничились лишь положением о том, что правовой обычай может «^рассматриваться в качестве источника права, но делается это достаточно редко. В частности, для применения того или иного обычая требуется доказать его существование до 1189 г. (т.е. до начала царствования Ричарда I» [29. С. 114-115]. Коллектив авторов, признавая ограниченный характер применения правового обычая, обращает внимание на то обстоятельство, что действующий и поныне Закон от 1265 г. установил возможность использования лишь тех обычаев, которые сложились и были действующими до указанного выше года. В то же время ученые акцентируют внимание на том, что в сфере конституционного права сформировался обычай (конституционное соглашение), который играет большую роль, чем прецедент. Например, в соответствии с обычаем, монарх обязан подписать акт, принятый обеими палатами парламента [6. С. 508]. Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, уточняя, пишут, что требование, чтобы обычай был старинным, касается только местных обычаев, а на торговые обычаи оно не распространяется. Ученые подчеркивают, что после поглощения торгового права общим правом в этой области главным образом и действуют юридически обязательные обычаи. При этом отмечается, что значение новых обычаев весьма незначительно, тем более что как только обычай санкционируется законом или судебной практикой, он теряет характер обычая и вместе с тем гибкость, способность эволюционировать. Он превращается в законодательную норму или норму, созданную судом, и подпадает под действие правила прецедента. Тем не менее они указывают, что значение обычая нельзя недооценивать. Обычай, хотя и не имеет большого значения в качестве источника права, играет определенную роль в жизни англичан и влияет даже на то, как право регулирует эту жизнь. Например, в конституционном праве Англия, во многих аспектах строго юридически, является абсолютной монархией. Министры - это слуги королевы, которые могут быть отозваны, когда она пожелает; военные корабли и публичные сооружения являются собственностью королевы; пенсии и даже жалованье чиновников дается им милостью Ее Величества. Авторы заключают, что «английское конституционное право казалось бы 68 В.В. Кожевников абсурдным, если его излагать без учета конституционных обычаев, которым теоретически не придается юридический характер, но которые господствуют в английской политической жизни» [30. С. 263]. Говоря о том, что в Англии «сохраняет значение и старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием», А.Х. Саидов ссылается на этот же пример [31. С. 251]. Р. Давид и К. Жоффре-Спинози приводят еще один пример: «Теоретически вопрос о привлечении присяжных к рассмотрению дела решается судьей по его усмотрению. Однако обычай строго предписывает участие присяжных в определенных делах» [30. С. 263]. При этом уточняется, что если «для француза сложившийся обычай - право, англичанин же будет сомневаться в этом и предпочтет рассматривать такой обычай как сложившуюся практику (нечто аналогичное конституционному обычаю), которой никто не хочет пренебречь, но которая, строго говоря, не является правом» [Там же]. Кстати говоря, говоря об обычае как об источнике права в Англии, такой же пример приводит Ю.А. Тихомиров [32. С. 121-122]. Думается, что приведение авторами одних и тех же примеров правовых обычаев лишний раз доказывает ограниченный характер их применения. Еще меньше внимания правовым обычаям как источникам права уделяется в правовой системе США. Так, С.В. Боботов и И.Ю. Жигачев, обосновывая положение о том, что нравственные принципы подпадают под понятие «источник права» как основы законодательной нормы, приводит как пример обычая существовавшую с «незапамятных времен» практику: рыбаки определенной местности сушат сети, растягивая их на песчаной отмели [33. C. 9]. Их действия, как полагает Р. Кросс, несомненно, ущемляют права собственника береговой полосы. Однако как представители англосаксонской юридической мысли, так и практикующие юристы всегда считали, что рыбаки данной местности имеют законное право сушить свои сети на песке, несмотря на то что этот обычай никогда не был предметом судебного рассмотрения и не закреплялся законом [34. С. 159]. Афганский ученый Х. Бехруз утверждает, что обычай занимает определенное место в системе источников американского права, хотя в силу исторических причин он не смог сохранить своих исходных позиций. В весьма абстрактной форме заявляется, что в системе американского пр

Скачать электронную версию публикации