Overcoming gaps in penal law through interpretation by the judiciary: theory and practice.pdf Уголовно-исполнительные отношения в силу их специфики и динамичного развития требуют от законодателя своевременной и четкой законодательной регламентации. В силу того, что такая деятельность не всегда отвечает существующим реалиям и требованиям законодательной техники, в уголовно-исполнительном законодательстве возникают различные дефекты, одним из которых является пробел. В отличие от таких смежных категорий, как «оценочная норма» и «квалифицированное молчание законодателя», пробел - явление всегда негативное и выражающееся в отсутствии нормы федерального закона, необходимой для регулирования собственно уголовно-исполнительных отношений. В идеале такие дефекты закона должны устраняться законодателем либо восполняться субъектом подзаконного нормотворчества по мере их обнаружения, однако существующая процедура создания необходимых норм зачастую не позволяет этого сделать в силу затяжного характера правотворческого процесса. Именно для таких случаев в правовой системе России существует аналогия, позволяющая оперативно преодолевать пробелы в различных отраслях законодательства, где это не запрещено специальной нормой (например, ст. 3 УИК РФ), до их устранения законодателем. Несмотря на некоторое обособление в юридической литературе аналогии от толкования, у ученых до сих пор нет единого мнения относительно сущности данных правовых явлений, призванных помочь правоприменительной практике в решении возникших сложностей [1. С. 171-172]. Одни исследователи считают, что толкование норм закона позволяет правоприменителю лишь устанавливать его действительный смысл, в то время как использование аналогии предопределяется исключительно необходимостью дополнить волю законодателя [2. C. 44; 3. C. 440]. Другие продолжают придерживаться позиции о необходимости отнесения аналогии к способу толкования норм права, в ходе которого делается логическое умозаключение [4. C. 20; 5. С. 142; 6. С. 33]. Третьи и вовсе говорят о необходимости разграничения толкования от близкого к нему толкования права по аналогии, при котором широкое значение придается не конкретной норме, а всему праву [6. C. 172]. Анализ юридической литературы и общей теории права позволяет сделать вывод, что отсутствие единой позиции в данном вопросе обусловлено исключительно различными подходами к пониманию термина «толкование» и никак не влияет на процесс преодоления пробелов с помощью аналогии. Узкий подход к пониманию процесса толкования норм уголовноисполнительного законодательства ограничивается лишь стадией уяснения их смысла, в то время как широкий подход включает в себя не только понимание нормы, но и получение ответа на отдельный вопрос юридического характера, выдвинутый практикой [7. C. 58]. Однако и в том и другом случае для применения аналогии изначально требуется найти схожую норму, уяснить ее смысл и содержание (для аналогии закона) либо смысл и содержание общих положений отрасли законодательства (для аналогии права), то есть - истолковать закон. Правильное толкование норм уголовно-исполнительного законодательства является ключевой предпосылкой успешной реализации аналогии закона и права для преодоления правоприменителем существующих в нем пробелов. К осуществлению такой деятельности призваны в первую очередь субъекты исполнения уголовных наказаний (ст. 16 УИК РФ) в силу их правового положения и практических потребностей. Однако, как справедливо отмечает В.А. Уткин, вряд ли нужно переоценивать их реальные возможности в процессе реализации института аналогии. Более перспективным в этом отношении является суд, который с принятием в конце прошлого столетия закона «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» получил реальную возможность формировать своего рода «прецедент» и сохраняет ее по сей день (ст. 16 Кодекса административного судопроизводства РФ) [8. C. 25]. В отличие от других органов государственной власти суд, исходя из буквального толкования требований Конституции РФ (ст. 46), даже столкнувшись с пробелом в законе, обязан разрешить дело. Указанное обстоятельство придает актуальность разработке и соблюдению судами, в том числе высшими судебными инстанциями, правил, условий и пределов толкования норм уголовно-исполнительного законодательства для дальнейшего применения аналогии закона или права. Теорией права давно установлено, что толкование закона, собственно, как и возможность применения аналогии в ходе преодоления пробела, имеет ограниченное действие. Считается, что не могут расширительно толковаться нормы, устанавливающие какие-либо ограничения и ухудшающие правовое положение гражданина по сравнению с буквальным смыслом закона [9. C. 172]. Данное положение находит свое отражение в ст. 55 Конституции РФ, в соответствии с которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом. Иное означает нарушение принципа законности. Между тем соблюдение данного принципа зависит прежде всего от его содержания, которое по-разному наполняется не только в научных кругах, но и на уровне самих законов. Так, в некоторых отраслях законодательства принцип законности напрямую связан с запретом использования аналогии закона и права (ч. 2 ст. 3 УИК РФ) для преодоления пробела, а следовательно, и с расширительным толкованием закона, в некоторых - наоборот, допускается ее применение (например, ст. 3 АПК РФ). В свою очередь, уголовно-исполнительное законодательство не дает однозначного ответа о содержании принципа законности, закрепленного в ст. 8 УИК РФ, что порождает полемику в научных кругах относительно возможности применения аналогии закона и права [10. С. 52-53; 11. C. 97-98]. Не вдаваясь в данную дискуссию, мы считаем, что позиция ученых относительно невозможности согласования между собой аналогии и принципа законности является необоснованной, поскольку рассматривает узко и од-нопланово последствия расширительного толкования норм и применения их по аналогии, искажая подлинную суть рассматриваемых понятий. Следуя ей, пишет В.В. Лазарев, пришлось бы отказаться от разрешения судом ситуации, которая по тем или иным причинам не урегулирована законом. Однако, исходя из буквального толкования требований Конституции РФ (ст. 46), в случаях установления пробелов суд должен самостоятельно искать средства их преодоления для обеспечения установленных законом гарантий рассмотрения дела [12. C. 169]. Анализ юридической литературы и правоприменительной практики показывает, что не всегда последствия применения таких средств судами в ходе преодоления пробелов уголовно-исполнительного законодательства на практике в должной мере обеспечивают права и свободы человека и гражданина. Например, отказывая в удовлетворении заявления осужденного Ш. о признании незаконными и отмене постановлений начальника колонии-поселения о признании его злостным нарушителем установленного порядка отбывания наказания в соответствии с ч. 1 ст. 116 УИК РФ за хранение в палате городской больницы сотового телефона, Нытвенский районный суд Пермского края в своем решении от 2019 г. пришел к выводу о возможности расширительного толкования ч. 6 ст. 11, ч. 3 ст. 82 УИК РФ, норм ФЗ от 21 ноября 2011 г. № 323 «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений (далее ПВР ИУ) при привлечении осужденного к ответственности за хранение запрещенных предметов за пределами колонии-поселения. По мнению суда, поскольку действующее законодательство не содержит норм, освобождающих осужденного от соблюдения требований ПВР ИУ в части запрета иметь при себе средства мобильной связи и комплектующие к ним при нахождении в медицинских организациях государственной системы здравоохранения и муниципальной системы здравоохранения, то режимные требования к осужденным, отбывающим лишение свободы в колониях-поселениях, распространяются не только на территории исправительного учреждения и объектов, где выполняются работы, но и на места прохождения амбулаторного и стационарного лечения [13]. Однако данный вывод, на наш взгляд, ошибочен в силу того, что уголовноисполнительное законодательство все же содержит в себе такую норму. Речь идет о ч. 2 ст. 129 УИК РФ, в соответствии с которой осужденным, отбывающим наказание в колонии-поселении, запрещается использовать и хранить на ее территории, а также на объектах, где выполняются работы, запрещенные предметы, перечень которых установлен в Приложении № 1 ПВР ИУ. Вкупе с требованиями Общей части УИК РФ и особенностями самой отрасли данное положение свидетельствует не о «разрешительном» типе уголовно-исполнительного регулирования данной сферы отношений, как это утверждает в своем решении суд, а об общедозволительном, базирующемся на возможности делать все то, что не запрещено уголовноисполнительным законодательством [14. С. 549]. Таким образом, в случае установления «коллизионного» пробела, заключающегося в противоречии ст.ст. 82 и 129 УИК РФ и невозможности привлечения осужденного к ответственности, например в местах прохождения лечения, квартире, находящейся за пределами территории КП, и других подобных местах, суд должен был отменить решение администрации ИУ, поскольку преодоление пробела по аналогии путем расширительного толкования противоречит ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, однако почему-то этого не сделал. К сожалению, как показал анализ судебной практики, такие случаи не единичны [15]. Пренебрегают суды соблюдением условий и пределов расширительного толкования при преодолении пробелов уголовно-исполнительного законодательства не только при рассмотрении дел о привлечении лиц к ответственности, но и, например, в случае определения законности прекращения трудовых отношений между осужденным и администрацией колонии-поселения41. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 129 УИК РФ труд осужденных в колониях-поселениях регулируется законодательством РФ о труде, за исключением правил приема на работу, увольнения с работы и перевода на другую работу. С учетом того, что уголовно-исполнительным законодательством такие правила не устанавливаются, правоприменителю зачастую приходится пользоваться аналогией, игнорируя в некоторых случаях соблюдение принципа законности и недопустимость ущемления прав и свобод человека и гражданина при преодолении пробела в сфере труда осужденных. Примером тому служит обращение в суд осужденного А., отбывающего наказание в колонии-поселении, о признании незаконным приказа начальника об освобождении его от занимаемой должности подсобного рабочего (котельной) во время нетрудоспособности. Осужденный был трудоустроен в качестве разнорабочего и, находясь на режимном мероприятии, получил травму. После этого убыл для лечения и обследования в городскую больницу, откуда был выписан и вновь направлен для дальнейшего отбывания наказания в колонию-поселение. Отказывая в удовлетворении иска, суд пришел к выводу, что «труд осужденных в местах лишения свободы не является свободным трудом и не может быть предметом трудового договора. Трудовые отношения с участием осужденных, не урегулированные нормами уголовно-исполнительного законодательства, регулируются правилами трудового законодательства, в связи с чем у администрации ИУ возникло право уволить данного осужденного» [16]. Однако вряд ли можно с этим согласиться. Во-первых, суд не учел существенного различия между правовым регулированием труда в колониях-поселениях и во всех остальных исправительных учреждениях. В первом случае существующий пробел можно преодолеть лишь путем применения по аналогии схожих норм, в то время как во втором случае нормы ТК РФ регулируют сферу трудовых отношений осужденных напрямую с изъятиями и ограничениями, установленными уголовно-исполнительным законодательством. Во-вторых, трудовые отношения с участием осужденных к лишению свободы, не урегулированные нормами уголовно-исполнительного законодательства, не всегда регулируются по правилам трудового законодательства. В случае с осужденными, отбывающими наказание в колонии-поселении, по разработанным в теории права правилам применения аналогии закона сначала применяются схожие нормы внутри самого законодательства (внутриотраслевая аналогия закона), поскольку это отвечает его общим положениям, а в случае их отсутствия - межотраслевая аналогия (например, нормы ТК РФ). Отметим, что в настоящее время, исходя из системного толкования гл. 8.1. УИК РФ, нормы, регулирующие схожие отношения внутри самой отрасли уголовно-исполнительного законодательства (для осужденных к принудительным работам), все же есть. В-третьих, даже если правоприменитель допускает возможность использования норм ТК РФ к данным «пробельным» отношениям, то он должен соблюдать условия и пределы применения аналогии, в соответствии с которыми не допускается ущемление правового положение лица. Таким образом, суд не совсем верно истолковал нормы уголовноисполнительного и трудового законодательства при преодолении существующего пробела и применил напрямую нормы ТК РФ, которые огранили правовое положение осужденного, чего делать было нельзя. На наш взгляд, единственно правильным вариантом решения данной ситуации было применение межотраслевой аналогии ст. 76 ТК РФ, допускающей лишь временное отстранение от работы, которое, как верно отмечает И.С. Миру-син, не влечет ни изменения, ни прекращения трудовых правоотношений [17. C. 176]. Неоднозначна практика преодоления пробелов и в сфере снятия статуса злостного нарушителя с осужденного. Тому наглядный пример - решение в 2019 г. Суровикинского районного суда Волгоградской области при рассмотрении вопроса о переводе отрицательно характеризующегося осужденного в другое исправительное учреждение, содержащее позицию о том, что признание «злостным нарушителем» осуществляется одновременно с наложением на осужденного соответствующего вида дисциплинарного взыскания. Следовательно, по мнению суда, правовые последствия данного «статуса» должны утрачиваться одновременно с погашением либо снятием взыскания (выделено нами. - А.Х.), при вынесении которого осужденный был признан злостным нарушителем. При этом суд посчитал, что, поскольку УИК РФ не предусматривает повторного признания осужденного «злостным нарушителем» (одновременно с этим не запрещает этого делать), значит таковое возможно при соблюдении требований ч. 3 ст. 116 УИК РФ [18]. Таким образом, суд путем расширительного толкования норм уголовноисполнительного законодательства пришел к выводу, что администрация учреждения обязана каждый раз признавать осужденного злостным нарушителем путем вынесения соответствующего постановления начальником учреждения несмотря на то, что действующее законодательство не содержит в себе такой нормы. Аналогичное решение ранее вынес и Братский городской суд Иркутской области [19]. В данном случае также вряд ли можно согласиться с выводами суда, который в обоснование своей позиции привел то, что за указанные деяния осужденный понес наказание, при этом привлечение к дисциплинарной ответственности за совершение одних и тех деяний дважды, исходя из требований принципа справедливости и законности, не допускается. Однако наделение статусом «злостного нарушителя» не является взысканием, в связи с чем суд неправильно истолковал нормы действующего законодательства и, соответственно, возложил на администрацию исправительного учреждения обязанность признавать осужденного злостным нарушителем вновь. На особенности применения ст.ст. 116 и 117 УИК РФ в своих разъяснениях обращает внимание также Верховный Суд РФ. Обобщая судебную практику об установлении административного надзора, он отметил, что возможность его применения не связана с временем принятия постановления начальником колонии о признании осужденного злостным нарушителем либо отсутствием у последнего дисциплинарных взысканий [20]. При этом сам ВС РФ никаких ограничений на возможность снятия статуса «злостного нарушителя» администрацией ИУ не ставит, связывая возможность установления надзора лишь с «фактом признания», а не с самим статусом и его правовыми последствиями для осужденного. Допускает возможность снятия статуса «злостного нарушителя» с осужденного путем расширительного толкования и применения аналогии законодательства и Конституционный Суд РФ. В одном из своих определений (Определение от 27 февраля 2018 г. № 326-О) он отметил, что признание лица злостным нарушителем, исходя из смысла законодательства, является последствием назначения осужденному за совершение злостного нарушения взыскания, предусмотренного ч. 1 ст. 115, ст. 136 УИК РФ. Вместе с тем в силу требований ч. 8 ст. 117 УИК РФ, если лицо в течение года не подвергалось новому взысканию, оно считается не имеющим таковых. Следовательно, признание осужденного злостным нарушителем учитывается судом при изменении вида ИУ (ч. 4 ст. 78 УИК РФ) в течение срока действия соответствующего взыскания (выделено нами. - А.Х.). Таким образом, КС РФ с помощью аналогии закона, на основе принципов, смысла и содержания уголовно-исполнительного законодательства расширительно толкует нормы УИК РФ и преодолевает существующий пробел. Такое положение, на наш взгляд, допустимо, поскольку не связано с ограничением правового положения осужденного. С этим согласны и другие исследователи [21. С. 43]. Из вышеприведенных примеров может показаться, что судебное толкование (в том числе и расширительное) при преодолении пробелов уголовно-исполнительного законодательства лишь ухудшает правовое положение осужденных и не соответствует принципу законности, однако это не так. К примеру, вполне соответствует закону и не противоречит требованиям ч. 3 ст. 55 Конституции РФ расширительное толкование судами (в том числе КС РФ) ст. 114 УИК РФ при снятии статуса «злостного нарушителя установленного порядка отбывания наказания» через год [22; 23. C. 26], заключении трудового договора с осужденными к лишению свободы при привлечении их к труду в колониях-поселениях [17. С. 118-126], а также в других случаях, не связанных с ограничением прав и свобод человека и гражданина. Подводя итог, следует сказать, что судебное толкование норм уголовноисполнительного законодательства для преодоления существующих в нем пробелов имеет важное значение для обеспечения прав и свобод человека и гражданина. От того, насколько правильно и в каком объеме (буквально, ограничительно или расширительно) будет истолкован закон судом как последней инстанцией, зависит реализация принципа законности при исполнении уголовного наказания, а также достижение его целей. Вместе с тем, как показало исследование, существующее в настоящее время в России использование органами судебной власти различных уровней (в том числе КС РФ и ВС РФ) толкования норм (в том числе расширительного) уголовно-исполнительного законодательства при преодолении его пробелов не всегда соответствует принципу законности, ущемляя правое положение осужденных и не обеспечивая должным образом предусмотренной ст. 46 Конституции РФ защиты их прав и свобод (например, допуская возможности привлечения к дисциплинарной ответственности, увольнения с работы осужденных по аналогии). Во избежание подобных нарушений расширительное толкование уголовно-исполнительного закона (собственно, как и права) при преодолении пробела по аналогии допустимо лишь в случаях, если это не связано с ограничением правового положения лица по сравнению с буквальным смыслом действующего законодательства. Причем важно отметить, что в каждом конкретном случае подобное толкование при преодолении пробела по аналогии должно учитывать специфику правового положения осужденного и не противоречить принципам, целям и задачам уголовного и уголовно-исполнительного законодательства.

Скачать электронную версию публикации