Antimonopoly compliance as a circumstance which mitigates administrative responsibility.pdf Антимонопольный комплаенс является одной из наиболее обсуждаемых тем в сфере антимонопольного регулирования в последние годы. Если обратиться к опыту зарубежных стран, то его анализ показывает, что антимонопольный комплаенс - один из самых действенных способов предупреждения антимонопольных правонарушений. Комплаенс (англ. compliance - соответствие) - соблюдение, действие в соответствии с запросом или указанием. То есть комплаенс в широком смысле представляет собой соответствие каким-либо внутренним или внешним требованиям или нормам. Формирование комплаенса в том виде, который мы знаем сейчас, началось в Соединенных Штатах Америки в 19601970-х гг. В Российской Федерации впервые статус системы комплаенс был обозначен в Указании Банка России от 07.07.1999 № 603-У «О порядке осуществления внутреннего контроля за соответствием деятельности на финансовых рынках законодательству о финансовых рынках в кредитных организациях» [1]. Строго унифицированного определения комплаенса нет. Внедрение указанного института до недавнего времени имело цель предотвратить нарушения антимонопольного законодательства, а как следствие - снизить риски привлечения к ответственности. Но с принятием По-56 Кинев А.Ю. Антимонопольный комплаенс становления Правительства РФ от 01.03.2018 № 213 «Об утверждении критериев отнесения деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих экономическую деятельность, к категориям риска при осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации» [2] начал прослеживаться эффект от внедрения антимонопольного комплаенса. Обратимся к антимонопольному законодательству Российской Федерации. Оно основано на положениях Конституции РФ [3], которая устанавливает запрет на экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34), и Гражданского кодекса РФ [4], предусматривающего запрет на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (ст. 10). В развитие указанных принципов принят Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» [5] (далее - Закон о защите конкуренции), который, в частности, установил: в том числе антимонопольные требования как для товарных, так и для финансовых рынков; унифицировал понятийный аппарат в сфере антимонопольного регулирования; детализировал запреты на злоупотребление доминирующим положением, а также антиконкурентные соглашения и согласованные действия; ввел антимонопольные требования к торгам; регламентировал порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства. В связи с принятием данного закона были разработаны Разъяснения ФАС России от 02.07.2021 № 20 «О системе внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 02.07.2021 № 4) [6]. До 2020 г. законодательно закрепленного определения понятия «антимонопольный комплаенс» не содержалось. Федеральный закон о защите конкуренции ввел термин «система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства». Данный закон в ст. 9.1 закрепил понятие «система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства», а также порядок и требования к его организации. Помимо этого, предусматривается право внедрения хозяйствующими субъектами антимонопольного комплаенса, а также перечень требований к внутреннему акту антимонопольного комплаенса и возможность его согласования с Федеральной антимонопольной службой России. После законодательного закрепления к данному виду системы менеджмента ФАС России в 2021 г. опубликовала разъяснения по требованиям, предъявляемым к системе антимонопольного комплаенса. В частности, указываются стимулы внедрения комплаенса: - снижение рисков нарушения антимонопольного законодательства и соответствующих последствий; 57 Проблемы публичного права / Problems of the public law - снижение категории риска и, как следствие, интенсивность проверок со стороны ФАС России; - возможность снижения административной ответственности или освобождения от нее при выявлении антиконкурентного соглашения и сообщения о нем в ФАС России. В соответствии с ч. 1 ст. 9.1 Закона о защите конкуренции в целях соблюдения антимонопольного законодательства и административного предупреждения его нарушения хозяйствующий субъект вправе организовать систему внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства. Антимонопольные требования к хозяйствующим субъектам выступают в качестве правовых пределов допустимого поведения на товарном рынке, обеспечивая оптимальный баланс между свободой осуществления экономической деятельности и интересами защиты конкуренции. И, как многие отмечают, основной задачей антимонопольного комплаенса выступают предупреждение вероятных правонарушений и минимизация антимонопольных рисков [7, 8]. Следовательно, решение о том, внедрять или нет такую специализированную систему, как антимонопольный комплаенс, является правом хозяйствующего субъекта. Такое решение принимается хозяйствующим субъектом исключительно добровольно и остается полностью на его усмотрение. В данной статье также закреплены обязательные требования, которые должны содержаться во внутренних актах по антимонопольному комплаенсу: - требования к порядку проведения оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства, связанных с осуществлением хозяйствующим субъектом своей деятельности; - меры, направленные на снижение хозяйствующим субъектом рисков нарушения антимонопольного законодательства, связанных с осуществлением своей деятельности; - меры, направленные на осуществление хозяйствующим субъектом контроля за функционированием системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства; - порядок ознакомления работников хозяйствующего субъекта с внутренним актом (внутренними актами); - информацию о должностном лице, ответственном за функционирование системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства. Структурно антимонопольный комплаенс состоит из отдельных частей, среди которых выделяются: - определение и оценка антимонопольных рисков; - разработка мер по снижению выявленных рисков; - определение политики хозяйствующего субъекта по соблюдению антимонопольных прав; 58 Кинев А.Ю. Антимонопольный комплаенс - контроль за внедрением и регулярным осуществлением антимонопольного комплаенса. Исходя из структуры и содержания антимонопольного комплаенса, можно сделать вывод о том, что антимонопольные риски выявляются путем анализа хозяйствующим субъектом требований антимонопольного законодательства, применимых к его деятельности, и установления действий, связанных с рисками, после чего следует проведение оценки антимонопольных рисков и указываются меры по снижению таких рисков. Принуждение антимонопольного органа к внедрению комплаенс-системы недопустимо с учетом необходимости баланса между самостоятельностью хозяйствующего субъекта в принятии управленческих решений и вмешательством антимонопольного органа [9. С. 59]. При принятии решения о внедрении данного института преследуется цель обеспечения соблюдения антимонопольного законодательства при осуществлении деятельности хозяйствующим субъектом и предупреждения нарушений антимонопольного законодательства в его деятельности. Комплаенс является своего рода «подушкой безопасности» компании от различного рода рисков: правовых, операционных, репутационных. Они, в свою очередь, влекут за собой как финансовые (штрафы, пени, неустойки), так и нефинансовые потери (репутация) [10. С. 160]. Также с уверенностью можно судить об экономическом эффекте внедрения комплаенса. Так, В.Ф. Попондопуло и Д.А. Петров отмечают: «В экономике комплаенс приобретает более определенные черты в качестве механизма внутреннего контроля и предупреждения неблагоприятных экономических последствий с учетом секторальных особенностей, как проявление функции корпоративного контроля на микроуровне и инструмент экономической политики на макроуровне» [11. С. 24]. При организации антимонопольного комплаенса хозяйствующему субъекту рекомендуется руководствоваться следующими принципами: - заинтересованность руководства хозяйствующего субъекта в эффективности функционирования антимонопольного комплаенса, а также вовлеченность работников хозяйствующего субъекта в реализацию положений внутреннего акта об антимонопольном комплаенсе; - регулярность оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства; - непрерывность функционирования антимонопольного комплаенса, а также постоянное совершенствование и повышение эффективности антимонопольного комплаенса. Правовая база внедрения антимонопольного комплаенса начала формироваться с утверждения Распоряжением Правительства Российской Федерации от 26 апреля 2017 г. № 785-р Методических рекомендаций по внедрению внутреннего контроля соблюдения антимонопольного законодательства, законодательства о государственном оборонном заказе и законо-59 Проблемы публичного права / Problems of the public law дательства, регулирующего закупочную деятельность [12] (далее - Методические рекомендации). Данные рекомендации были разработаны с целью сформировать у хозяйствующих субъектов единые подходы к организации внутреннего контроля соблюдения требований законодательства. Кроме того, Методические рекомендации содержат в себе понятие «карта рисков», которое определяется как карта выявленных регулируемых рисков нарушения сводного законодательства. Официальное признание в Российской Федерации антимонопольный комплаенс получил при принятии «Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013- 2024 гг.» (утв. Президиумом ФАС России 03.07.2013 г.) [13]. Толчком в нормативно-правовом регулировании внедрения системы антимонопольного комплаенса является Указ Президента РФ от 21.12.2017 г. № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» (вместе с «Национальным планом развития конкуренции в Российской Федерации на 2018-2020 год») [14], который закрепил основополагающие принципы государственной политики по развитию конкуренции, в частности стимулирование хозяйствующих субъектов к внутреннему обеспечению соответствия требованиям антимонопольного законодательства, а также приказ ФАС России от 5 февраля 2019 г. № 133/19 «Об утверждении методики расчета ключевых показателей эффективности функционирования в федеральном органе исполнительной власти антимонопольного комплаенса» [15]. Этапы внедрения антимонопольного комплаенса содержатся в национальных и международных стандартах. Так, внедрить в компании качественную и эффективно работающую систему предупреждения антимонопольных рисков поможет международный стандарт ISO 19600-2014 «Compliance management systems - Guidelines» [16]. Он охватывает все необходимые элементы комплаенс-программ в тех областях деятельности организации, где следует обеспечить соответствие требованиям закона и добровольно взятым на себя повышенным обязательствам по этичному ведению бизнеса. Внедрение комплаенс-программ обусловлено не действиями органа публичной власти, а стремлением хозяйствующего субъекта улучшить управление бизнес-процессами. Согласно указанному стандарту, универсальной комплаенс-системы нет. Компания должна формировать индивидуальную комплаенс-программу, оценив риски, вытекающие из ее организационной структуры и сферы деятельности. Национальный стандарт Российской Федерации ГОСТ Р ИСО 310002019 «Менеджмент риска. Принципы и руководство» [17] содержит определение понятия риска, под которым понимается следствие влияния неопределенности на достижение поставленных целей. Также стандарт закрепил необходимость обеспечения руководителями высшего звена и надзорными органами, где это применимо, полномочия, обязанности и ответственность 60 Кинев А.Ю. Антимонопольный комплаенс за соответствующие роли в отношении менеджмента риска и доведение до сведения соответствующих лиц на всех уровнях организации. Национальный стандарт Российской Федерации ГОСТ Р 58771-2019 «Менеджмент риска. Технологии оценки риска» [18], по сути, представляет собой руководство по выбору и применению технологий оценки риска. Технологии используются для оказания помощи и содействия в принятии решений в случаях неопределенности, предоставления информации о конкретных рисках и в рамках процесса управления рисками. Национальный стандарт ГОСТ Р 51901.23-2012 «Менеджмент риска. Реестр риска. Руководство по оценке опасных событий для включения в реестр риска» [19] устанавливает, что необходимость разработки и ведения реестра риска организация определяет самостоятельно. В данный реестр включены основные виды опасных событий, применяемые методы оценки и снижения риска, план мероприятий по предупреждению и снижению риска. Национальный стандарт ГОСТ Р ИСО 9000-2015 «Системы менеджмента качества. Основные положения и словарь» [20] содержит основные понятия, принципы и терминологию систем менеджмента качества, а также основу для других стандартов на системы менеджмента качества. Настоящий стандарт призван помочь в понимании основных понятий, принципов и терминологии менеджмента качества для того, чтобы более результативно и эффективно внедрить систему менеджмента качества, а также получить ценность от других стандартов на системы менеджмента качества. Результаты реализации Национального плана показали положительные результаты. Принятые Правительством Российской Федерации и высшими должностными лицам в рамках Национального плана меры были направленны на создание и организацию системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства деятельности федеральных органов исполнительной власти и деятельности органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации. С этой целью были разработаны Методические рекомендации по созданию и организации федеральными органами исполнительной власти системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства, утвержденные Распоряжением Правительства Российской Федерации от 18 октября 2018 г. № 2258-р, а также приказ Федеральной антимонопольной службы России от 5 февраля 2019 г. № 133/19 «Об утверждении методики расчета ключевых показателей эффективности функционирования в федеральном органе исполнительной власти антимонопольного комплаенса» [21]. На сегодняшний день можно говорить о положительном эффекте для конкуренции от реализации мероприятий, направленных на внедрение антимонопольного комплаенса и в органах власти. Так, внедрение антимонопольного комплаенса способствовало исполнению одного из ключевых 61 Проблемы публичного права / Problems of the public law показателей Национального плана - снижению количества административных правонарушений в сфере действия антимонопольного законодательства со стороны органов государственной власти и органов местного самоуправления более чем в 2 раза по сравнению с 2017 г. В настоящее время 100% органов власти субъектов Российской Федерации приняли акты об антимонопольном комплаенсе. В рамках реализации Национального плана система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства внедрялась в деятельности органов исполнительной власти на федеральном и региональном уровнях. При этом по состоянию на конец 2020 г. в 74 субъектах Российской Федерации (87,06%) региональными органами исполнительной власти ведется работа по утверждению карт комплаенсрисков и в 78 субъектах Российской Федерации (91,76%) - по утверждению планов мероприятий («дорожных карт») по снижению комплаенсрисков. В 67 субъектах Российской Федерации (78,82%) организована работа по внедрению антимонопольного комплаенса в органах местного самоуправления, в частности в 49 регионах (57,65%) органами местного самоуправления проводится работа по разработке и утверждению карт комплаенс-рисков и в 51 субъекте Российской Федерации (60%) - по разработке и утверждению планов мероприятий («дорожных карт») по снижению комплаенс-рисков. Одновременно с этим отмечено снижение количества нарушений антимонопольного законодательства в 2020 г. по сравнению с 2017 г. (на 62%) [22]. Эти показатели свидетельствуют о том, что работа субъектов Российской Федерации, принявших акты, направленные на обеспечение внедрения антимонопольного комплаенса как на региональном, так и на муниципальном уровнях, оказывает положительное воздействие не только на субъектов предпринимательства, но и на общее состояние конкуренции. Выработка конкурентной стратегии компании базируется на исследовании тех рисков, с которыми она может столкнуться. Для управления правовыми рисками юридической практикой был разработан инструмент, который получил название «комплаенс», представляющий по своей сути инструмент правового риск-менеджмента, направленный на обеспечение соблюдения положений законодательства, стандартов и иных предписаний [23. С. 6]. Исходя из обзоров практики внедрения антимонопольного комплаенса, видится необходимым продолжать работу по повышению мотивации хозяйствующих субъектов и органов власти к внедрению антимонопольного комплаенса, а также сокращение административных нарушений антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами. В рамках реализации направления по сокращению антимонопольных правонарушений хозяйствующих субъектов на сегодняшний день разработка и осуществление комплекса мероприятий по адвокатированию системы комплаенса являются одной из стратегических задач Федеральной антимонопольной 62 Кинев А.Ю. Антимонопольный комплаенс службы России. Предлагается достаточное количество правовых стимулов для хозяйствующих субъектов к системе внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства, от смягчения и полного освобождения от административной ответственности до исключительной заинтересованности участников рынка в снижении своих рисков антимонопольных правонарушений [24]. Таким образом, антимонопольный комплаенс может быть учтен не только в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность, но и может выступать основанием для назначения административного штрафа ниже низшего предела, а также доказать субъектом свою добросовестность и защититься от необоснованных претензий по возмещению убытков компании [22]. Даже усилия и желания субъекта могут учитываться при снижении ответственности. Так, ст. 4.2 КоАП РФ содержит в себе открытый перечень обстоятельств, смягчающих административную ответственность, которые должны побуждать хозяйствующие субъекты внедрять антимонопольный комплаенс. То есть смягчение административной ответственности создает ощутимый правовой стимул, одновременно не ограничивая результативность административного наказания, а хозяйствующему субъекту предоставляется возможность инвестировать средства в реализацию комплаенс-системы для ее совершенствования. Представляется, что антимонопольный комплаенс может и исключить ответственность субъекта при условии реализации им всех мер для предупреждения нарушения. Организация системы антимонопольного комплаенса должна способствовать повышению эффективности и успешности деятельности хозяйствующего субъекта за счет внедрения риск-ориентированного подхода. Представляется, что внедрение антимонопольного комплаенса может способствовать повышению уровня законности и успешности деятельности хозяйствующего субъекта, а в будущем антимонопольный комплаенс будет одним из самых действенных механизмов реализации государственной политики в области обеспечения правопорядка и законности, но полную оценку эффективности его применения можно дать только лишь с течением времени. Антимонопольный комплаенс всегда будет востребован, так как принятие управленческих решений осуществляется в призме оценки их влияния на конкуренцию. Также происходит моделирование последствий, исключая нарушения законодательства, т. е. субъект действует уже в рамках согласованной антимонопольной политики. После закрепления на законодательном уровне понятия системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства прошло сравнительно мало времени, но эффект от внедрения данной системы очевиден, несмотря на дискуссии ученых и практиков. 63 Проблемы публичного права / Problems of the public law Совершенно очевидно, что принятие акта об антимонопольном комплаенсе не означает его функционирование в полном объеме - за принятием следует целый спектр элементов его реализации, закрепленных в методических рекомендациях (разработка карты рисков и плана мероприятий по снижению нарушений антимонопольного законодательства, а также ряд других составляющих системы). На это, в частности, обращает внимание Аналитический центр при Правительстве Российской Федерации, говоря о том, что дальнейшее развитие системы антимонопольного комплаенса зависит не только от его внедрения органами власти, но и должно быть обусловлено повышением эффективности его реализации. Автор заявляет об отсутствии конфликта интересов.

Скачать электронную версию публикации