On the Application of Wittgenstein’s Later Ideas in Modern Legal Theory.pdf Отношение к идеям позднего Витгенштейна в теории и философии права было и остается весьма неоднозначным, что отразилось как на вариативности их трактовок, так и на оценках - от апологетически восторженных до радикально скептических. С одной стороны, его идеи о следовании правилу и правилосообразной деятельности, действительно, оказались очень популярными среди правоведов и превратились в самостоятельный предмет исследования. Но, с другой стороны, они часто неверно истолковывались, некорректно заимствовались и как результат - применялись весьма неоднозначным образом. Причина такой поляризации позиций отчасти состоит в том, что сам Витгенштейн не дает формулировку ни того, что такое правило, ни того, какие критерии позволяют определить, что значит следовать правилу [1. С. 51]. Отчасти в том, о каких правилах идет речь, когда обсуждается применение идей «Философских исследований» [2] в теории и философии права. Отличаются ли правила, о которых рассуждает Витгенштейн, от правил, используемых в теории права и юридической практике? Когда правоведы говорят о юридических правилах, философы - о правилах морали, социологи - о различных типах социальных правил, лингвисты - о правилах языка, логики -о правилах логики и так далее, имеют ли они в виду одно и то же? Или же слово «правило» обозначает совершенно разные вещи в каждом из указанных случаев? Однако каким бы образом ни формировались позиции правоведов по поводу экспликации идей позднего Витгенштейна в области права и какой бы стратегии они ни придерживались, их объединяет общий методологический мотив - как разрешить (объяснить и, по возможности, элиминировать) так называемую проблему правовой неопределенности (legal indeterminacy problem). Суть этой проблемы сводится к вопросу, предопределяют ли юридиче- 1 Работа выполнена в рамках поддержанного Советом по грантам Президента РФ научного проекта № МД-137.2020.6. В.В. Оглезнев 298 ские правила (правовые нормы) результат судебного решения (или иного правоприменения) в каждом конкретном случае. Представители юридического формализма (и отчасти юридического позитивизма) отвечают на этот вопрос положительно, поскольку считают, что задача судьи состоит в разрешении судебных споров посредством применения непротиворечивых принципов к фактам для получения результата, т.е. судебное решение уподобляется дедуктивному умозаключению, где истинность вывода гарантируется истинностью посылок (правовых норм и фактических обстоятельств дела). Представители юридического антиформализма, в который включаются юридический инструментализм, правовой реализм, критические правовые исследования и другие, напротив, утверждают, что юридические правила и содержащиеся в них понятия (и право в целом) являются «радикально неопределенными» по причине неопределенности самого языка, в котором они выражены. Антиформалисты, отстаивая позицию лингвистической неопределенности, исходят из того, что если у юридических текстов (как и у слов, которые в них содержатся) нет самостоятельного значения, то применение отдельных положений закона не может быть непосредственно выведено из самого его текста. Их аргументация основана не столько на том, что некоторые слова являются двусмысленными или смутными, поэтому мы не можем быть уверены в их правильном употреблении, но прежде всего на том, что употребление слов будет неизбежно неопределенным, только если единицей значения выступают сами эти слова. Они утверждают, что уверенность и определенность зависит от согласия лингвистического сообщества в отношении того, как то или иное слово надо употреблять. Следовательно, не сами законы, но позиции судей и других правоприменителей обусловливают их применение. Неудивительно, что интерпретация идей Витгенштейна, предложенная Крипке [3], оказалась вполне подходящей для подтверждения и обоснования антиформалистской позиции: если суждения о правильности и неправильности (в следовании правилу или в употреблении слова) основаны (или могут быть основаны только) на согласии лингвистического сообщества, то правильным будет только то употребление слова, которое согласуется с тем, как это делает большинство его членов [4. P. 108]. Таким сообществом как раз и выступает юридическое сообщество и, прежде всего, сообщество судей: «Когда судья принимает решение, он опирается не на формальное следование юридическому правилу, которое неопределенно по содержанию и содержит пробелы, а на существующие социальные практики применения таких правил, а также на иные социальные факторы, формирующие контекст принятия судебного решения (нормы морали, идеологии, профессиональные стандарты и т.п.)» [5. С. 68]. Точка зрения сообщества при таком подходе становится «внетекстуальным критерием правильного применения, а значение слова определяется не самим текстом, а тем, как большинство членов сообщества склонны его употреблять» [6. P. 495]. Однако против точки зрения интерпретирующего юридического сообщества можно выдвинуть как минимум два возражения. Во-первых, она ничего не говорит о ситуациях, когда в отношении использования слов согласие еще не достигнуто или вообще достигнуто быть не может; во-вторых, ссылка на согласие сообщества в отношении использования слов сама по себе является правилом их употребления [6. P. 497]. О применимости идей позднего Витгенштейна в современной теории права 299 Тезис о «непосредственном применении» идей Витгенштейна для решения проблемы правовой неопределенности вызвал острую критику и горячие дискуссии. Например, резко против выступил современный американский философ права Брайан Бикс, который утверждал, что идеи Витгенштейна не имеют прямого отношения к юриспруденции. Более того, сама идея применения к праву проблемы следования правилу, по мнению Бикса, выглядит весьма странной, и прежде всего потому, что несмотря на сходства, «правила», используемые Витгенштейном, сильно отличаются от юридических «правил» [7. P. 51]. Очевидно, что Витгенштейна интересовали грамматические правила дескриптивного языка и достижение согласия по поводу их использования и применения. Но из этого непосредственно не следует (хотя Деннис Паттерсон, один из активных сторонников важности идей Витгенштейна для теории права, считает иначе [8. P. 1845-1846]), что юридическая интерпретация зависит от лингвистического понимания правил, напротив, ее цель - устранить несогласие в правоприменении [9. С. 84]. Схожей критической позиции, что от идей Витгенштейна мало толку в философии права, придерживается Скотт Г ершовиц: «Мы не узнаем ничего нового о юридических правилах или юридической интерпретации, если воспользуемся идеями Витгенштейна, потому что предметом его размышлений были совершенно другие вещи» [10. P. 640]. Деннис Паттерсон, напротив, считает, что «подход Витгенштейна к интерпретации - это самый важный урок, который усвоила юриспруденции. Сложно найти философа, идеи которого были бы так актуальны для вопросов и проектов современной теории права» [11. P. XII]. Однако были и те, кто занял в этой дискуссии нейтральную позицию, например, как это сделал современный немецкий философ права Ральф По-шер, предложив умеренную интерпретацию идей «позднего» Витгенштейна. Основная его идея состояла в том, что судебное правоприменение следует рассматривать как процесс, состоящий из двух последовательных стадий: 1) коммуникативная интерпретация высказываний (текста законов) в духе Г райса и 2) собственно применение правила, где правило понимается как содержание коммуникативного намерения, а его применение - как идея следования правилу Витгенштейна [12. P. 291]. По мнению Пошера, коммуникативная интерпретация и следование правилу, где правило понимается как условное содержание высказывания [12. P. 290], могут удачно, экстраполироваться на судебное правопримение: на интерпретацию и понимание юридических правил соответственно. Его аргумент строился следующим образом. Во-первых, тексты законов, как и любые другие тексты, должны интерпретироваться таким образом, чтобы стало возможным вывести из высказывания и контекста его употребления соответствующие коммуникативные намерения. Юридические правила, как и другие правила, являются в этом смысле лишь одним из возможных вариантов содержания коммуникативного намерения (наряду с утверждениями, вопросами, требованиями, просьбами и т.д.). Во-вторых, только после того как установлено, что конкретное юридическое правило является содержанием соответствующего коммуникативного намерения, оно может применяться к рассматриваемым случаям. Таким образом, применению правила (в духе Витгенштейна) предшествует коммуникативная интерпретация (в духе Грайса). В.В. Оглезнев 300 Так чем же объясняется интерес современных правоведов к «Философским исследованиям» Витгенштейна? Одна из возможных причин состоит в том, что с помощью некоторых его идей получилось обосновать отдельные положения определенных философско-правовых теорий (и прежде всего антиформалистских). Для тех правоведов, кто оспаривает легитимность модели верховенства права, скептическое прочтение «Философских исследований» оказалось полезным в том смысле, что оно, по их мнению, подорвало убеждение в то, что уникальный ответ в каждом спорном случае может быть непосредственно выведен из применения общего правила. Суть аргумента скептика такова: если правильное употребление слова не может быть выведено из правила его применения, то и юридические правила, в которых такие слова содержатся, вряд ли могут эту ситуацию исправить. Скептическое прочтение Витгенштейна оказалось очень привлекательным, потому что лингвистическая стабильность значения правовых понятий, с точки зрения интерпретирующего сообщество, как раз и происходит из этого скептицизма. Законность судебных решений должна обосновываться не ссылками на положения закона или прецедента, но предполагаемым моральным согласием в отношении результатов рассмотрения каждого конкретного дела. Но насколько этот вывод оправдан, и оправдано ли вообще скептическое прочтение Витгенштейна, на котором этот вывод основан? Ведь это открывает широкий простор для всевозможных спекуляций: любое судебное решение можно обосновать ссылкой на моральное согласие большинства членов сообщества, и в то же время моральное согласие сообщества позволяет обосновать, например, расширение судебных полномочий. Витгенштейн, вероятно, не согласился бы с такой интерпретацией своих идей, напротив, он желал избавить лингвистические правила от неопределенности: когда мы следуем лингвистическому правилу, нам не надо доказывать или обосновывать его применение (знать правило - значит знать его применение). Но юридическим правилам, в отличие от лингвистических, нельзя «следовать слепо». Правоприменение - это разумная деятельность, участники которой рассматривают, обсуждают и спорят о том, как им следует поступить [4. P. 115]. И это, действительно, имеет мало общего с обсуждением Витгенштейна, как правила определяют наши действия. Получается, что Бикс был прав, говоря, что «использовать анализ Витгенштейна небрежно и вне контекста - значит вероломно прикрываться его авторитетом, не понимать проблем, которые его волновали, и не пытаться взять на себя ответственность за то, почему этот анализ должен быть расширен» [7. P. 48]. Рассматривая и анализируя дискуссии и аргументацию сторонников поиска прямого и косвенного решения «проблемы следования правилу» Витгенштейна применительно к теории и философии права, Бикс формулирует и свою философскую позицию, подробно изложенную в его статье «The Application (and Mis-Application) of Wittgenstein’s Rule-Following Considerations to Legal Theory» [4], перевод на русский язык которой публикуется в настоящем номере. Бикс не относит себя ни к одной из противоборствующих сторон, но внимательное рассмотрение выдвигаемых им аргументов показывает то, что он, скорее, придерживается позиции антиреализма, с точки зрения которого формальные процедуры влияют на интерпретацию юридических конструкций, имеющих нередко гипотетический характер.

Скачать электронную версию публикации