Performative origins of the legal term sponde. On the question of the ritualization of law.pdf Вербальные контракты, т. е. договоры, заключенные в устной форме, обла-дают юридической силой и закрепляют обязательства сторон с момента произне-сения установленной словесной формулы. Общее название для таких соглаше-ний - стипуляция (stipulation). Происхождение стипуляции неясно и в науке рим-ского права описывается различно. Наиболее распространенным является пред-ставление о сакральном происхождении стипуляции, которая была тесно связана с религией и верой римлян в божественные силы. Ее появление связывают с обы-чаем римлян заверять обещания клятвой или присягой. В римской правовой практике древнейшим вербальным контрактом была sponsio - «священная клятва в ответ на запрос контрагента» [Дождев, 1996, с. 489], посредством которой присягающий заверял свое обещание. После произ-несения торжественной формулы, клятвы защищались религиозными нормами, а их нарушения подлежали суровому наказанию со стороны богов. «Sponsio» вы-водится то из того, что здесь должник «sua sponte promisit»1, то из греческого сло-ва «σπονδαι» - жертвенное возлияние, а потом - мир, договор; «stipulatio» - то из слова «stips» - монета, то из «stipulum» = firmum, то из слова «stipula» = festuca = vindicta» [Покровский, 1998, с. 397]. 1 Sua sponte - добровольно. Договор sponsio или stipulatio заключался «непосредственным обменом фра-зами одинакового содержания» [Бартошек, 1989, с. 300], в форме устного вопроса кредитора и совпадающего с ним ответа должника: «Dari spondes?» - «Spondeo»; «Dabis?» - «Dabo»; «Promittis?» - «Promitto»; «Fiderpromittis?» - «Fiderpromitto» [Gai. III. 92]. Вид торжественного обещания: «Обязуешься ли торжественно дать?» - «Обязуюсь» («Spondes? - Spondeo») употреблялся только римскими гра-жданами, и такое соглашение называлось sponsio. С перегринами заключение договора было доступно в иных формулах (promittis - promitto, dabis - dabo, facies - faciam и т. д.) и могло происходить даже не на латинском языке, например на гре-ческом «δωσεις-δωσω», если стороны понимали этот язык. В этом случае договор назывался stipulatio, в дальнейшем никакой юридической разницы между sponsio и stipulatio не существовало [Gai. III. 92]. Постепенно, с усилением коммуникативного обесценивания перформативно-го акта клятвы, религиозный компонент стипуляции потерял свое значение: «не обеты и не бабьи молитвы обеспечивают нам помощь богов, бдительность, дея-тельность, разумные решения, - вот что приносит успех во всём; пребывая в бес-печности и праздности, умолять богов бесполезно: они разгневаны и враждебны» (52, 29) [Салюстий, 1981, с. 33]. На первый план выходит словесный компонент клятвы, т.е. содержание, которое и составляло сущность юридического (светско-го) договора стипуляции, в соответствии с которым одно лицо принимало на себя обязательство перед другим. Итак, стипуляция представляла собой единый и цельный акт, в котором за вопросом непосредственно следовал ответ. Нарушение установленной формулы делало стипуляцию неуспешной. В институциях Гая сказано, что «стипуляция недействительна ... когда кто-то будет стипулировать, чтобы ты дал десять сес-терций, а ты обещаешь пять сестерций» (Гай, 3, 102) [Памятники римского права, 1997, с. 100]. Обязательство из стипуляции возникало только после того, как на вопрос кредитора должник ответил «Spondeo», таким образом, правоотношения возникали «как продолжение перформативных высказываний, за которыми закре-плялись права и обязательства» [Проскурин, 2012, с. 287]. Обязательным для стипуляции было и присутствие договаривающихся сто-рон в одном месте, кроме того заключающие договор должны были обладать спо-собностью непосредственного восприятия вопроса. Гай писал: «Немой не может ни стипулировать, ни обещать, это очевидно. То же правило принято и по отно-шению к глухому, так как и тот, кто стипулирует, должен выслушать слова обе-щающего, и тот, кто обещает, слова стипулятора» (Гай, 3, 105) [Памятники рим-ского права, 1997, с. 101]. Данное правило показывает значение изреченного сло-ва, этот факт свидетельствует о том, что в основе древнего перформатива нахо-дятся голосовые функции, т. е. для того, чтобы перформативный акт был успеш-ным, а, следовательно, договор заключенным, он должен быть произнесен (в раз-говоре с доктором филол. наук, профессором С.Г. Проскуриным). Магической формуле при совершении спонсии сопутствовало жертвенное возлияние богу, к которому обращалась клятва: «присяге или заключению дого-вора сопутствует обряд, что выражено греческим sp ndō «совершать возлияние» ... и латинским spondeo» [Бенвенист, 1995, с. 360]. Для того, чтобы обратиться к богам с просьбой благоприятного исхода какого-либо действия, связанного с опасностью или риском (военного похода, морского путешествия, а также дого-вора), греки использовали обряд «возлияния», сопровождавшийся молитвой: «Здесь, как обычай велит, возлиянье с молитвой» (III, 45) [Гомер, 2000, с. 26]. Та-кой обряд должен был гарантировать просящим, что они вернутся живыми и здо-ровыми: «жертвоприношение жидкостью, выражаемое в греческом глаголе sp ndō, sp ndomai и существительном sponde , специально определяется как «жертва во имя безопасности» [Там же]. Значимость этого обряда и процесс его проведения описывает Геродот. Перед вторжением в Грецию Ксеркс совершает возлияние и, обращаясь к богу с молитвой, просит избавить его плохого: «После восхода солнца Ксеркс совершил возлияние в море из золотой чаши, вознося мо-литвы к солнцу, дабы не случилось несчастья, которое помешает ему покорить Европу, пока не достигнет ее пределов. После молитвы царь бросил чашу в Гел-леспонт, а также золотой кубок и персидский меч, называемый акинака» [Геро-дот, 1972, с. 330]. Ритуал sponde осуществляется из кувшина или чаши, прежде чем испить сколько он хочет, человек выливал часть, жертвуя богам: Юноши, чермным вином наполнив доверху чаши, Кубками всем подносили, от правой страны начиная. В жертву богам возлияв и испив до желания сердца... [Гомер, 2008, с. 121]. В латыни spondere, являясь юридическим термином и обозначая «торжест-венно обещать что-либо, давать гарантии в правосудии и нести личную ответст-венность за кого-либо», полностью лишено значения принесения в жертву. О том, что глагол spondere относится к терминологии брака, свидетельствуют слова sponsus - супруг, sponsa - супруга. Речевые формулы сватовства и согласия на вступление в брак приводит Плавт в комедии «Три монеты»: Sponden ergo tuam gnatam uxorem mihi? (1157) - «Обещаешь дочь мне в жены при таком условии?» - спрашивает жених у отца девушки. Spondeo (1158). - «Обещаю» - подтверждает отец девушки. «Подтверждаю» - говорит посредник (1160) [Плавт, 1987, с. 711]. Как показывает пример, стипуляция перформативна в силу того, что речевые высказывания, которыми она сопровождается, являются действиями: «обещаю» представляет собой акт обещания. Ритуальный характер стипуляции говорит об обязательном исполнении обещания лицом его давшим. Широкое применение стипуляции в юридической практике объясняется простотой и гибкостью ее фор-мы: любое содержание могло быть помещено в форму вопроса и ответа. Древнейший религиозный обряд заключения брака «confarreatio» символи-зировал и основывал полный гражданский и религиозный союз брачующихся. Для заключения данного контракта было необходимо присутствие десяти свиде-телей. Во время заключения брака Юпитеру приносился в жертву хлеб из полбы. В результате такого обряда дочь из-под отцовской власти переходила во власть мужа, ее приданое имущество так же поступало в его владение. Заключению бра-ка предшествовало обручение, взаимное обещание вступить в брак (sponsalia). В древнейшее время обручение лиц совершалось главами семьи без участия бра-чующихся, позднее жених и невеста обручались сами, но с согласия обоих отцов. Стороны заключали договор в форме клятвенного обещания заключить брак: «Тот, кто собирался жениться, равным образом давал обязательство (sponsio). Это соглашение обещаний (stipulatio) и обязательств (sponsio) называлась sponsalia (обручение, помолвка). Тогда та, которая была обещана [в жены], называлась sponsa (невеста, обрученная), а тот, кто дал торжественное обещание жениться - sponsus (жених, обрученный)» [Авл Геллий, 2007, с. 213]. Обручение совершалось в форме двух стипуляций. По одной из них отец или глава семьи невесты обязы-вался передать ее жениху, а по другой - жених брал на себя обязательство при-нять невесту в качестве жены. В древнейший период обручение могло быть в форме односторонней стипуляции, по которой только отец невесты «обязывался передать ее жениху, не принимавшему на себя никаких обязанностей и имевшему затем права прекратить брак односторонним волеизъявлением. В более позднее время допускалось, по-видимому, совершение обручения и путем неформального соглашения» [Римское частное право, 1996, с. 130]. Кроме формы spondeo существует и respondeo, которая употребляется в диа-логическом общении. При обмене гарантиями в латыни закрепляется значение respondeo «отвечать». «И это объясняет нам юридическое употребление глагола: respondere de iure «давать правовую консультацию» [Бенвенист, 1995, с. 364]. Преформативные формулы, используемые при стипуляции и имеющие юри-дическое значение, реализуются в диалогической речи «через ритуальное повто-рение фразы» [Проскурин, 2012, с. 288]. Для обозначения «перемирия» или «мирного договора» обычно использова-лось слово «sponda », символизирующее: «мы, граждане полиса, совершили воз-лияние», то есть: «мы вынесли решение и приняли на себя обязательства» [Бур-керт, 2004, с. 126]. Таком образом, ритуальное действие (совершение возлияния) влечет за собой определенные последствия юридического характера, следова-тельно, благодаря исполнению ритуала возникает новая реальность. Здесь про-слеживается связь возлияния и стипуляции как ритуальных конститутивных про-цессов. Римско-греческий концепт, связанный греческим sponde , существует в концептуализированной области ритуального возлияния. Само возлияние явля-ется перформативом успешного или неуспешного исхода события. Таким обра-зом, перформативная природа возлияния переносится на юридический термин в латинской традиции.

Скачать электронную версию публикации