The criminal and legal significance of formal and essential signs of illegal migration.pdf Для эффективного противодействия незаконной миграции необходима качественная нормативная база, обеспечивающая уголовно-правовой механизм противодействия незаконной миграции в сочетании с масштабными политическими, социальными, экономическими, культурными и организационными мерами. В основе нормативной базы противодействия незаконной миграции должно лежать законодательное определение незаконной миграции как социального и правового феномена. Только оно может служить концептуальным основанием системы противодействия ему. От него зависят набор правовых и организационных инструментов контроля над ными процессами и их регулирование. Определенность в этом вопросе - политическая необходимость. Попытка определения понятия незаконной миграции на законодательном уровне впервые была предпринята Правительством Российской Федерации в 1997 г. в Федеральной миграционной программе на 1998-2000 гг. В данной программе незаконная миграция определялась посредством двух альтернативных критериев: 1) нарушение порядка перемещения и 2) противоправное изменение статуса мигранта. Согласно первому критерию, незаконная миграция трактовалась как въезд в Российскую Федерацию, пребывание и выезд с ее территории иностранных граждан и лиц без гражданства с нарушением законодательства Российской Федерации. Согласно второму критерию - как произвольное изменение мигрантами своего правового положения в период нахождения на территории Российской Федерации. К сожалению, при классификации субъектов незаконной миграции авторы Программы не были последовательны. Приведенные выше критерии не были соблюдены с необходимой строгостью, из-за чего предложенная Программой классификация субъектов незаконной миграции выглядела запутанной и непонятной. К субъектам незаконной миграции были отнесены «неконтролируемые эмигранты» - граждане Российской Федерации, выезжающие через территории государств - бывших республик СССР в другие иностранные государства. К ним относились также «нелегальные эмигранты» - граждане Российской Федерации, нелегально пересекающие государственную границу Российской Федерации. «Незаконными иммигрантами» считались иностранные граждане и лица без гражданства, въезжающие по недействительным документам или без документов в Российскую Федерацию, а также иностранные граждане и лица без гражданства, объявленная цель въезда которых не соответствует их намерениям. Субъектами незаконной миграции признавались также иностранные граждане и лица без гражданства, прибывающие в Россию нелегально, в том числе через государства -бывшие республики СССР. Использование терминов «неконтролируемые», «нелегальные» и «незаконные» сделала непригодным для практического применения сформулированное в Программе понятие незаконной миграции. В межправительственных соглашениях о сотрудничестве в борьбе с незаконной миграцией [1-3] последняя определяется как въезд на территории государств Сторон, пребывание (проживание) и выезд с территории государств Сторон граждан государств Сторон, граждан третьих государств и лиц без гражданства с нарушением законодательства государств Сторон, регулирующего порядок въезда, пребывания, транзитного проезда и выезда. В соглашениях, направленных на борьбу с незаконной трудовой миграцией, чаще употребляется термин «нелегальная трудовая миграция» [4]. В Соглашении о сотрудничестве государств -участников Содружества Независимых Государств от 6 марта 1998 г. [5] незаконная миграция раскрывается через определение незаконных мигрантов. К ним относятся граждане третьих государств и лица без гражданства, нарушившие правила въезда, выезда, пребывания или транзитного проезда через территории Сторон, а также граждане Сторон, нарушившие правила пребывания на территории одной из Сторон, установленные ее национальным законодательством. Приведенные определения содержат объективные (формальные) признаки незаконной (нелегальной) миграции как правонарушения. Однако сфера их применения ограничивалась международными правоотношениями. Дефицит нормативного определения незаконной (нелегальной) миграции в национальном законодательстве породил множество мнений в научной литературе как относительно признаков незаконной миграции, так и самой ее сути. Чаще всего исследователи под незаконной миграцией понимают нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства законодательно закрепленных правил въезда, пребывания, выезда из страны и транзитного проезда через территорию иностранного государства [6. С. 79], что соответствует ее формальному определению в международном праве. 226 В то же время при формулировании признаков незаконной миграции отдельные авторы самостоятельное значение придают нарушению правил осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами и лицами без гражданства, их трудоустройства [7. С. 64; 8. С. 93; 9. С. 64], занятия ими предпринимательской деятельностью [7. С. 93] и некоторым другим подобным признакам. Их выделение в формулировании незаконной миграции, с нашей точки зрения, неоправданно, поскольку незаконное осуществление иностранным гражданином (лицом без гражданства) трудовой деятельности (например, без соответствующего патента или специального разрешения) либо детерминируется их нелегальным пребыванием на территории государства, либо незаконно само по себе. Иностранный гражданин может легально находиться на территории государства и осуществлять трудовую деятельность (равно как и предпринимательскую деятельность) с нарушением действующего законодательства. Сторонники более широкого подхода к определению незаконной миграции рассматривают ее как общественно опасное явление, включающее не только нелегальную миграцию и незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации, но и общеуголовную преступность мигрантов, организованную национал-этническую преступность мигрантов, терроризм, наркобизнес, торговлю людьми [10. С. 93]. Представляется, что это определение соответствует понятию «криминальная миграция», сформулированному криминологами для выделения контингентов мигрантов, прибывающих с преступными целями и требующих повышенного внимания со стороны правоохранительных органов [11. С. 345]. Отсутствие единства в научном понимании незаконной миграции обусловлено различиями задач, которые ставят перед собой исследователи. Имеют значение и постоянные коррективы миграционной политики. На стадии обсуждения находится новая Концепция миграционной политики Российской Федерации на 2018-2020 гг., в которой уточняется терминологический аппарат. Под незаконной миграцией проектом Концепции предлагается понимать миграцию с нарушением законодательства Российской Федерации, касающегося въезда, пребывания, проживания и транзитного проезда через территорию Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства [12]. Обращает на себя внимание исключение из формулировки незаконной миграции выезда иностранных граждан (лиц без гражданства) с нарушением установленных требований. Выезд, безусловно, является признаком миграции (от лат. migratio - переселение), представляющей собой перемещение людей из одного региона (страны) в другой. Исключение въезда из концептуального определения незаконной миграции объясняется тем, что идеологически он не воспринимается в качестве прямой угрозы национальным интересам государства. Не случайно уголовный закон в рамках состава организации незаконной миграции оставляет без внимания организацию незаконного выезда иностранных граждан (лиц) без гражданства. Отсутствуют рекомендации по криминализации деяний, связанных с незаконным выездом, и в Протоколе против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху от 15 ноября 2000 г., дополняющем Конвенцию Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности [13]. Несмотря на вариативность пр иведенных выше определений, смысл незаконной миграции, по существу, остается неизменным и сводится к нарушению требований миграционного законодательства относительно въезда, пребывания (проживания) или транзитного проезда иностранных граждан и лиц без гражданства. Правовые основы определения легальности въезда, пребывания (проживания) на территории государства, а также транзитного проезда указанных лиц заложены в нормативных правовых актах различной уровневой и отраслевой принадлежности, в частности: в Федеральном законе от 15.08.1996 № 114-ФЗ (в ред. от 06.07.2016) «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», Федеральном законе от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ (в ред. от 29.07.2017 г.) «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», Федеральном законе от 18.07.2006г. № 109-ФЗ (в ред. от 19.07.2017 г.) «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации», Федеральном законе от 19.02.1993 № 4528-1 (в ред. от 22.12.2014 г.) «О беженцах», Законе РФ от 01.04.1993 г. № 4730-1 (в ред. от 03.07.2016 г.) «О Государственной границе Российской Федерации», Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Армения о порядке пребывания граждан Российской Федерации на территории Республики Армения и граждан Республики Армения на территории Российской Федерации от 11.07.2014 г., Соглашением между Российской Федерацией и Республикой Беларусь об обеспечении равных прав граждан Российской Федерации и Республики Беларусь на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства на территориях государств -участников союзного государства от 24.01.2006 г. (в ред. от 03.03.2015 г.). Свое развитие положения указанных законов и международных соглашений получают в подзаконных актах. В отдельных нормативных актах применительно к рассматриваемому явлению используется термин «неконтролируемая миграция» [14], что актуализирует вопрос о соотношении понятий «незаконная миграция» и «неконтролируемая миграция». Для определения соотношения указанных терминов обратимся к регулятивному законодательству. В Федеральном законе от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ (в ред. от 03.07.2016 г.) «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» [15] употребляется понятие «федеральный государственный контроль (надзор) в сфере миграции» (ст. 29, 30). Его можно соотнести с понятием «иммиграционный контроль», которое используется в различных нормативных правовых актах наравне с вышеуказанным определением в отношении контроля за пребыванием, проживанием и трудовой деятельностью не только иностранных граждан, но и лиц без гражданства [16]. 227 Законодатель оперирует термином «пограничный контроль». Под ним понимается «государственный контроль, который заключается в проведении комплекса действий по признанию законности пересечения государственной границы лицами, въезжающими в Российскую Федерацию, либо в разрешении на пересечение государственной границы лицами, выезжающими из Российской Федерации, а также в осуществлении действий по обнаружению и задержанию нарушителей правил пересечения государственной границы _» [17]. Таким образом, миграционный контроль определяется как функция государства, переданная уполномоченным органами государственной власти для обеспечения миграционного режима и предупреждения (пресечения) его нарушений. С учетом упразднения ФМС данная функция осуществляется преимущественно подразделениями органов внутренних дел РФ и пограничной службой ФСБ России. «Миграционный режим» - государственная система мер административно-правого характера, предназначенная для регулирования миграционных отношений. Эти отношения возникают по поводу изменения места жительства или пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства. Функция миграционного режима состоит в ограничении передвижения через Государственную границу РФ, внутригосударственного перемещения, транзита, а также проживания или пребывания на соответствующей территории. Ее задача - обеспечение национальных интересов государства, включая главный интерес - интерес национальной безопасности. С этих позиций незаконная миграция - это неконтролируемое передвижение через Государственную границу РФ, внутригосударственное перемещение, транзит, а также проживание или пребывание на территории РФ в нарушение установленных требований миграционного контроля. А. В. Сухарникова считает, что понятия «регулирование миграции» и «контроль за незаконной миграцией» более соответствуют смыслу управленческого воздействия государства на данные процессы, поскольку смысл и цель контроля заключаются в проверке соблюдения субъектом контроля определенных правил поведения, выявлении отклонений от предписанных норм. В соответствии с этим предупреждать следует «незаконную» миграцию, т. е. осуществляемую с нарушением требований действующих нормативных правовых актов, а не «неконтролируемую миграцию» [18]. Однако требования нормативно-правового характера, регулирующие миграционные правоотношения, и контроль за их соблюдением, как представляется, не являются чем-то обособленным, возникшим и существующим вне обусловленности и вне связей. Устанавливая в регулятивном законодательстве определенные требования и правила поведения, государство стремится гарантировать их посредством механизмов ответственности за их нарушение. Поэтому миграция, осуществляемая с нарушением установленных требований, по форме является незаконной (нелегальной), а по сути - неконтролируемой, совершаемой в нарушение установленных требований контроля. Неконтролируемая миграция создает условия для причинения потенциального вреда (экономического, политического, социального, организационного и др.). Уголовно-правовые запреты незаконной миграции должны быть ориентированы на охрану миграционного контроля, без привязки к причинению какого-либо конкретного вреда или ущерба: их содержательная направленность есть отображение социально-политической, правовой и идеологической задачи уголовно-правового обеспечения миграционного контроля, как такового. Определение формальных и сущностных признаков незаконной миграции позволяет выделить уголовно-правовые нормы, призванные обеспечить выполнение требований регулятивного законодательства, установленных в целях осуществления миграционного контроля, - так называемые нормы прямого противодействия незаконной миграции. К ним следует отнести составы преступлений, предусмотренных ст. 322 УК РФ «Незаконное пересечение Государственной границы», 3221 УК РФ «Организация незаконной миграции», 3222 УК РФ «Фиктивная регистрация гражданина Российской Федерации по месту пребывания или по месту жительства в жилом помещении в Российской Федерации и фиктивная регистрация иностранного гражданина или лица без гражданства по месту жительства в жилом помещении в Российской Федерации» и 3223 УК РФ «Фиктивная регистрация гражданина Российской Федерации по месту пребывания или по месту жительства в жилом помещении в Российской Федерации и фиктивная регистрация иностранного гражданина или лица без гражданства по месту жительства в жилом помещении в Российской Федерации». Представленная система норм прямого противодействия незаконной миграции обнаруживает неполную однородность преступных посягательств, отражающих уголовно-политическую направленность противодействия незаконной миграции и не всегда адекватную их правовую оценку. Полагаем, что отсутствуют правовые, идеологические и социально-политические основания, во-первых, для уравнивания в рамках ст. 3222 УК РФ различных по своей сути и общественной опасности (вредоносности) правонарушений: фиктивной регистрации гражданина РФ и фиктивной регистрации иностранных граждан (лиц без гражданства); во-вторых, для криминализации в принципе фиктивной регистрации гражданина РФ. Конституционно-правовой механизм миграции в РФ представлен правом на свободу передвижения, выбора места жительства и места пребывания (ст. 27 Конституции РФ), а также правом на получение политического убежища в соответствии с общепризнанными нормами международного права (ч. 1 ст. 63 Конституции). Реализация этого права связана исключительно с законностью нахождения субъекта права на территории государства. Конституция также гарантирует иностранным гражданам и лицам без гражданства равные возможности в пользовании правами наравне с гражданами РФ, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или международным договором РФ (ч. 3 ст. 62 Конституции РФ). Кроме того, государство обязано принять на себя заботу о безопасности как отдельной личности, так и общества в целом. Оно также обязано обеспечить свою собственную безопасность (ст. 2, 7, 8, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). 228 Законодателем создан механизм реализации прав иностранных граждан (лиц без гражданства), отличный от механизма реализации соответствующих прав гражданами РФ. Он содержит дополнительные обязанности, гарантирующие интересы государства, связанные с выполнением им организационных и контрольных функций в миграционной сфере, а также некоторые ограничения в экономических, социальных и политических правах иностранных граждан (лиц без гражданства) настолько, насколько это необходимо для защиты национальных интересов государства. Положения Конституции РФ получают свое развитие в регулятивном законодательстве. Миграционный учет иностранных граждан (лиц без гражданства) направлен на обеспечение и исполнение конституционных гарантий соблюдения права всех на свободное передвижение всех, кто законно находится на территории РФ. Регистрационный учет граждан РФ по месту пребывания и по месту жительства вводится в целях обеспечения необходимых условий для реализации ими своих прав и свобод, а также исполнения обязанностей перед другими гражданами, государством и обществом. При этом в ст. 3 Закона РФ от 25.06.1993 № 5242-1 (в ред. от 02.06.2016 г.) «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации» подчеркивается, что регистрация или отсутствие таковой не может служить основанием ограничения или условием реализации предусмотренных прав и свобод граждан, в частности, права на свободу передвижения. Исходя из этих конституционных предпосылок, криминализация фиктивной регистрации граждан РФ наравне с фиктивной регистрацией иностранных граждан (лиц без гражданства) не согласуется с социальнополитическими и правовыми основаниями определения незаконной миграции как угрозы национальной безопасности РФ. В настоящее время российская национальная политика в условиях интеграционного взаимодействия, являющегося одной из составляющих основ современного экономического развития, в качестве угроз национальной безопасности определяет незаконной именно внешнюю (межгосударственную) миграцию. Внутригосударственное перемещение населения РФ с нарушением установленных требований регистрации может быть признано незаконной внутренней миграцией, но рассматриваться в качестве угрозы национальной безопасности не может. Представляется, что для криминализации фиктивной регистрации гражданина РФ по месту пребывания или по месту жительства в жилом помещении в Российской Федерации нет уголовно-политических оснований. Криминализацию указанного деяния следует признать ошибочной. Подводя итог, можно сделать следующие выводы. 1. В отсутствие нормативного определения незаконной миграции оптимальным видится понятие, сформулированное в проекте новой Концепции миграционной политики Российской Федерации на 2018-2020 гг. Под незаконной миграцией понимается миграция с нарушением законодательства Российской Федерации, касающегося въезда, пребывания (проживания) и транзитного проезда через территорию Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства. Указанные признаки являются методологической основой для определения основных средств уголовно-правового противодействия незаконной миграции. 2. Основными средствами уголовно-правового противодействия незаконной миграции являются преступные посягательства, предусмотренные ст. 322, ст. 3221, ст. 3222, 3223 УК РФ. Они есть нормы прямого противодействия незаконной миграции: их уголовно-политическая направленность состоит в обеспечении миграционного контроля над осуществлением требований миграционного законодательства относительно въезда, пребывания (проживания) или транзитного проезда иностранных граждан и лиц без гражданства. Нарушение этих требований отражает суть незаконной миграции, которая заключается в неконтролируемом передвижении через Государственную границу РФ, внутригосударственном перемещении, а также пребывании (проживании) указанных лиц на территории государства, что создает угрозу его национальным интересам. 3. Отсутствуют уголовно-политические основания криминализации фиктивной регистрации гражданина РФ по месту пребывания или по месту жительства в жилом помещении в Российской Федерации. Борьба с подобного рода нарушениями вполне может быть реализована посредством применения мер административного характера.

Скачать электронную версию публикации