Could a conflict of legal norms create normative gaps?.pdf Казалось бы, в теории права сложно представить понятия столь разные по смыслу, чем юридические лакуны и коллизии в праве. Однако их объединяет то, что, они, являясь результатом правотворчества [1. С. 36], относятся к юридико-техническим дефектам позитивного права [2]. Дальше начинаются различия: коллизии являются следствием чрезмерной, излишней регламентации определенных сфер общественной жизни а пробелы, напротив, порождены недостаточным числом правил для определенных ситуаций. По справедливому мнению К.Э. Альчуррона и Е.В. Булы-гина, в случае коллизии нормативная «система имеет излишние нормы, и для решения проблемы требуется удаление по меньшей мере одной из конфликтующих норм» [3. C. 221]. Напротив, как отмечается авторами «Нормативных систем», пробел в праве предполагает неполноту правовой регламентации: «Понятие нормативного пробела должно быть определено в терминах нормативного определения. Действие p (принадлежащее к определенному классу действий H) нормативно определено в системе S, если и только если p разрешено или запрещено в S, то есть норма вида "Pp" или "O-p принадлежит S". Когда одно из действий класса H не определено в S, имеется пробел и система S неполна в отношении H. Только когда все действия из класса H определены, система S полна в отношении H. Полнота (пробел) есть, следовательно, относительное понятие: это отношение между системой норм и классом действий, а не (абсолютное) свойство системы, - положение которое часто юристы упускают из виду» [Там же. C. 220]. Между тем, несмотря на качественно различную природу, общие следствия пробелов и коллизий сходны: «...в обоих случаях система терпит крах в ее самой важной функции - функции регулирования поведения» [Там же. C. 221]. Более того, в «пространстве права» есть точка, в которой возникает вопрос о содержательном пересечении указанных ноуменов. Речь идет о следующих ситуациях: легислатура в одном и том же формальном источнике права закрепляет две (или более) нормы, одинаковые по объему регулирования (адресованные одним и тем же субъектам в идентично моделируемых фактических ситуациях) и действующие на одной территории, но содержательно отличающиеся друг от друга - так, что реализация одной нормы с необходимостью означает нарушение другой. Конечно, такого рода антиномии норм свидетельствуют о крайне низкой культуре законотворчества. Однако они все же встречаются в позитивном праве. Так, ознакомившись с формулировкой ч. 6 ст. 103 Уголовно-исполнительного кодекса России от 08.01.1997 № 1-ФЗ, следует прийти к выводу о том, что осужденным к отбыванию уголовного наказания в виде лишения свободы запрещается прекращать работу для разрешения трудовых конфликтов, а любой отказ от работы или прекращение работы будет квалифицирован как злостное нарушение установленного порядка отбывания наказания. Вместе с тем в силу ч. 1 ст. 116 того же кодекса лишь отказ от работы или прекращение работы без уважительных причин следует рассматривать как злостное нарушение установленного порядка отбывания наказания. В приведенном примере налицо два различных по содержанию запрета для осужденных: (1) универсальный запрет на отказ от работы или прекращение работы и (2) запрет на отказ от работы или прекращение работы без уважительных причин. Указанные запреты содержатся в одном и том же нормативном акте (уже в его первоначальной редакции), рассчитаны на регламентацию одного и того же общественного отношения; одинаков и их адресат [4. C. 53]. Другой пример непреодолимой коллизии проанализирован В.В. Ершовым [5. C. 11]. В абзаце 3 ст. 72 Трудового кодекса РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ устанавливается, что «не является переводом на другую постоянную работу и не требует согласия работника перемещение его в той же организации, в другое структурное подразделение этой организации в той же местности. если это не влечет за собой изменения трудовой функции и изменения существенных условий трудового договора». Но согласно ст. 57 того же кодекса (в редакции, действовавшей до принятия Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) к числу существенных условий трудового договора, которые не могут быть изменены односторонними действиями лишь работодателя, относилось место работы (с указанием структурного подразделения). Очевидно, что указанные нормы противоречили друг другу до середины 2006 г. в части решения вопроса о наличии у работодателя обязанности согласовывать с работником его перемещение в иное структурное подразделение, если оно было указано в трудовом договоре: правило, закрепленное в абз. 3 ст. 72 Трудового кодекса, отрицало наличие такой обязанности, а в ст. 57 Трудового кодекса, наоборот, она закреплялась. Таким образом, Трудовой кодекс России заключал в себе рассогласованные нормы, рассчитанные на упорядочивание одной и той же ситуации, одинаковые по объему регулирования, адресованные одним и тем же субъектам (работодателю и работнику). Подобного плана коллизии встречаются и в зарубежных правопорядках. Так, Л. Фуллер приводит такой пример: «В деле United States v Cardiff президент компании по производству продовольствия был обвинен в преступном отказе в доступе на фабрику федеральному инспектору, который должен был определить, соответствует ли она федеральному Закону о продовольствии, лекарствах и косметике. Условия, при которых инспектор может посетить фабрику, определяются в разделе 704 этого закона. Одно из этих условий состоит в том, что вначале необходимо получить разрешение владельца. Раздел 331 объявляет преступлением отказ владельца фабрики "разрешить вход или осмотр, признанные законными в разделе 704". Таки образом, получается, что закон гласит, что у инспектора есть право посетить производство, но при этом у владельца есть право не допустить его, отказав в доступе» [6. C. 85]. Как видим, в приведенных примерах налицо признаки коллизии правовых норм: есть несколько правил поведения, порождающих рассогласованность, противоречивость правовой регламентации одной и той же фактической ситуации. Однако критерий преодоления такой коллизии, безусловно, туманен (нормы созданы одним и тем же органом, обладают одинаковой юридической силой, совпадают по объёму, приняты одновременно и действуют на одной территории). То есть указанная коллизия не может быть квалифицирована ни как иерархическая, ни как содержательная, ни как темпоральная, ни как пространственная [7]. Правоведы, конечно же, не обошли подобные ситуации стороной в своих теоретических рассуждениях. Так, по мнению Е.В. Васьковского, в таких случаях коллидирующие нормы «не могут быть примирены между собою и. нет достаточного основания для того, чтобы отдать преимущество» [8. C. 80] какой-либо из них. Поэтому, продолжал он, «не остается ничего иного, как признать их взаимно уничтожающими друг друга, т.е. не существующими» [Там же]. В доктрине встречается мысль, что лишь такие, непреодолимые, непримиримые антиномии норм следует называть истинными коллизиями в праве, а те антиномии юридических правил, которые могут быть преодолены путем применения коллизионных норм, таковыми не являются. Об этом писал, в частности, Б. Виндшейд, полагавший, что в описываемой ситуации происходят взаимная аннигиляция коллидирую-щих норм, их изъятие из корпуса позитивного права. Немецкий правовед замечал: «...если противоречие вовсе не мнимое (и притом непримиримое), и если нельзя также доказать, что истинная мысль законодателя выражается в одном из этих правоположений более, чем в другом, то следует сказать, что первое имеет такую же силу, как и последнее; и что следовательно, первое отменяет последнее; а поэтому должно решать как не было ни того, ни другого» [9. C. 55]. При таком подходе ставится знак равенства между коллизиями и пробелами в праве. Ф. Хек, классифицируя пробелы в праве, называл описываемое явление коллизионным пробелом [10. C. 161; цит. по: 11. C. 375]. В этой связи Е.В. Васьковский, критикуя сам термин «коллизионный пробел», все же отмечал, что «под ним скрывается верная мысль, что когда существуют две противоречивые, отменяющие друг друга нормы и когда это противоречие нельзя устранить, следует вести себя так, словно в праве существует пробел» [11. C. 375]. Заместим, что термин «коллизионный пробел» встречается у многих отечественных и зарубежных авторов [1. C. 36, 39-41; 12. C. 54; C. 13. C. 207; 14. C. 25-30; 15; 16. C. 12; 17. C. 35; 18. C. 204; 19. C. 4-6; 20. C. 371-372]. «Коллизионный пробел» необходимо отличать от пробела в коллизионном регулировании (это понятие используется в науке международного частного права). В последнем случае в силу дефектности коллизионной нормы либо ее отсутствия для какого-либо отношения, осложненного иностранным элементом, отсутствует возможность применения коллизионных норм [21. C. 22-23; 22. C. 37]. Главным методом восполнения пробела в коллизионном регулировании «является применение гибкой коллизионной нормы» [22. C. 38] (принцип наиболее тесной связи) [23. C. 47], т.е. аналогия закона. Вопрос непримиримого конфликта правовых норм занимал и Г. Кельзена. Вообще, позиция Кельзена о возможности коллизии норм не отличается последовательностью. В своем «Чистом ученим о праве» 1934 г. [24, 25] Кельзен отвергает возможность коллизии норм права (они не рассматривались им как суждения), однако уже в англоязычном переводе этой работы в 1945 г. он меняет свой подход [26; 27. С. 14, 60-64]. И теперь в чистом учении о праве в случае невозможности применения коллизионных норм и принципов для преодоления конфликта юридических правил, «.либо оба [коллидирующих] положения могут пониматься в том смысле, что правоприменительному органу - например, суду - представляется выбрать между ними, либо (если. две нормы лишь частично противоречат друг другу) вторая норма может пониматься как ограничивающая действительность первой. Если же невозможна ни та ни другая интерпретация, то это значит, что законодатель предписывает нечто бессмысленное, перед нами бессмысленный нормоустанав-ливающий акт; следовательно, здесь отсутствует какой-либо акт, субъективный смысл которого можно истолковать как его объективный смысл, и потому нет никакой объективно действительной нормы, - и это несмотря на то, что акт был осуществлен в соответствии с основной нормой» [28. C. 83] (заметим, что цитируемый перевод был выполнен по изданию «Чистого учения о праве» 1960 г. [29], поэтому он отражает систему взглядов «позднего» классического Кельзена американского периода [30. C. 3]). 3. Зембиньский осуществил попытку классификации коллизионных пробелов, выделив два их вида: 1) «логические» пробелы, где одна норма разрешает какое-то действие, а другая его запрещает; 2) «праксиологическое несоответствие» норм, когда результаты реализации одной из них препятствуют достижению результатов другой [13. C. 207]. В.В. Лазарев в числе существенных признаков «коллизионного пробела» называл абсолютный характер противоречия двух правил, порождающий невозможность преодоления правовой коллизии на основании применения коллизионных норм и принципов (таких как lex superior, lex specialis, lex posteriori) [14. C. 25-27], отмечая, что объекты коллизии, порождающей пробел, могут содержаться как в одном, так и в нескольких нормативных правовых актах [Там же. C. 26-27]. Последняя мысль В. В. Лазаревым нуждается в небольшом уточнении. Непреодолимое противоречие правовых норм, как правило, будет отсутствовать в случаях антиномии норм различных (двух и более) нормативных правовых актов, поскольку в этом случае почти всегда можно воспользоваться правилом преодоления темпоральной коллизии. Даже если два нормативных акта, содержащих абсолютно несовместимые нормы, приняты в один и тот же день, в подавляющем большинстве случае можно установить момент их принятия и в этом случае использовать принцип lex posteriori derogat priori. И лишь когда установить точную хронологию голосования за принятие нормативных актов в рамках одного дня нельзя, можно вести речь о неразрешимой коллизии (подобные примеры автору неизвестны, но гипотетически они возможны). Описав воззрения правоведов, выделяющих «коллизионный пробел» в качестве самостоятельного вида юридических лакун, следует обратиться к природе коллизий и пробелов в праве. На наш взгляд, характеризовать ситуации непреодолимого противоречия норм права как «нормативную пустоту» нельзя. В основу предлагаемой позиции положено следующее: Во-первых, антиномии норм позитивного права и юридические лакуны вызваны принципиально разными причинами: первые - нормативной избыточностью, т. е. множеством конфликтующих норм права, вторые - нормативной недостаточностью. В момент преодоления (в отличии от устранения) такой коллизии рассогласованные нормы все еще остаются в корпусе позитивного права как действительные и при отсутствии критерия выбора нормы. Более того, вообще в коллизионных ситуациях не всегда очевиден выбор применимой нормы (вспомним хотя бы вопрос об обратной отсылке в международном частном праве, неопределенность в иерархическом соотношений ряда нормативных актов). Если, к примеру, в сфере совместного ведения (ст. 72 Конституции РФ) друг другу будут противоречить нормы постановления Правительства РФ и закона субъекта РФ, нормативная основа для преодоления такой коллизии будет отсутствовать. Но никто не будет вести речь о том, что тем самым указанные нормы уничтожают друг друга. Проблема выбора применимой нормы все равно остается. Во-вторых, столкнувшийся с ситуацией множества регуляторов поведения для одной ситуации правоприменитель обращается к арсеналу интеллектуальных операций для преодоления коллизий в праве, а не восполнения пробелов. Так, он может попытаться примирить коллидирующие нормы путем их системного и исторического толкования [6. С. 85-88; 31. C. 423-433] либо отказаться признавать наличие коллизии, ограничив, как писал Кельзен [28. С. 83], сферу действия одной из них, либо, наконец, выбрать одну из двух возможных коллидирующих норм, обосновав ее выбор любыми возможными аргументами либо вообще не мотивируя решение. Е. В. Васьковский применительно к последней альтернативе предлагал «отдать предпочтение той из них, относительно которой с большею вероятностью можно предположить, что именно в ней выражена истинная мысль законодателя» [8. C. 81]. Об этом, по его мнению, могут свидетельствовать «либо то обстоятельство, что одна из норм более согласна с другими действующими нормами, либо то, что она помещена именно в том отделе законодательства, который специально относится к данному виду отношений» [Там же]. Так, в приведенном в начале статьи примере конфликта норм ч. 6 ст. 103 и ч. 1 ст. 116 Уголовно-исполнительного кодекса России перспективной стратегией преодоления коллизии видится системное истолкование норм в контексте отраслевых и общеправовых принципов (в пользу правила ч. 1 ст. 116 Уголовно-исполнительного кодекса). А разрешения коллизионной ситуации в приведенном противоречии норм Трудового кодекса можно было пойти путем ограничительного толкования пределов действия правила абз. 3 ст. 72 как ущемляющего законные интересы слабой стороны трудовых правоотношений - работника. Более того, в литературе даже встречаются попытки сформулировать коллизионную норму для преодоления исследуемых антиномий норм в рамках одного акта. Например, в своем трактате о толковании лорд Элсмир сформулировал экстравагантное предложение, «согласно которому при возникновении несовме-стимостей в пределах родного акта приоритет должно иметь первое из положений - то есть положение, которое является первым по порядку чтения текста» (цит. по: [6. С. 86]). Иронизируя над таким экзотичным подходом, Л. Фуллер справедливо задается вопросом о хоть каком-то его основании: «Интересно, что лежало в основе столь курьезного взгляда. Может, допущение, что к концу своего труда составители закона становятся более утомленными и менее внимательными?» - вопрошает он [Там же]. Однако нет сомнений в том, что это именно попытка преодолеть коллизию, но не восполнить пробел. Дело в том, что в ситуации непреодолимой рассогласованности правил техника обращения с нормативным материалом принципиально отличается от случаев восполнения пробелов в праве. «Взаимное уничтожение» коллидирующих норм является не более чем метафорой, а правоприменитель, находящийся в положении буриданова осла, все же ограничен в своем выборе потенциально применимых коллидиру-ющих норм теми вариантами, которые предложил ему законодатель. Д. В. Агашев по этому поводу справедливо замечает, что, разделяя идею о том, что «коллизия способна породить пробел, мы вынуждены будем прийти к выводу о том, что избыток нормативного регулирования (коллизия) одновременно означает его отсутствие или недостаток (пробел)» [32. С. 58]. А такое умозаключение является внутреннее противоречивым. В-третьих, правоприменитель, столкнувшись с такой ситуацией, не может эффективно воспользоваться средствами восполнения пробелов в праве, такими как, например, фиктивное правоприменение путем аналогии закона либо аналогии права, законодательное повеление правоприменителю действовать как будто бы он законодатель (как предлагает, в частности, ст. 1 Швейцарского гражданского уложения 1907 г.), «скрытное» применение аналогии закона или аналогии права, обращение к естественному праву [1]. Это обусловлено тем, что указанные способы представляют собой лекарство от иной болезни - недостатка правовых норм, а не их избытка. При восполнении пробелов судья или иное уполномоченное лицо черпает основания для принятия решения о восполнении пробела за пределами совокупности норм позитивного права, на основании которого выносит внезаконное предписание [Там же. C. 70] для разрешения какого-либо дела. В случае же непреодолимой коллизии действующих правовых норм при всем желании найти необходимую «пустоту» в позитивном праве не представляется возможным: есть как минимум две формально не отмененные, действующие нормы, которые претендуют на применение в одной и той же ситуации. Отсутствие же критерия преодоления такой коллизии не меняет ее существо как коллизии, не превращает ее в пробел: «...если общественное отношение уже подвергалось правовому урегулированию, то оно (отношение), очевидно, будет находиться под влиянием каждой из коллидирующих норм» [32. С. 58], а «в результате разрешения одна из некоторого множества коллиди-рующих норм в любом случае должна быть применена к конкретному общественному отношению» [Там же]. Чтобы проиллюстрировать эту идею, смоделируем абсолютное противоречие внутри одного закона. Представим, что закон об образовании в норме N гласит, что преподавателю категорически запрещается любое опоздание на учебное занятие под угрозой увольнения, а в норме N1 содержится правило, разрешающее преподавателю опоздание на учебное занятие до 15 минут. Эти два правила, очевидно, являются одновременно несовместимыми в ситуации опоздания преподавателя на занятие на срок до 15 минут. Означает ли это, что они «уничтожают» друг друга и возникает пробел в праве? Оправданно ли поступит суд, рассматривающий трудовой спор об увольнении такого педагога, если для разрешения спора он сформулирует свое правило, отличающееся от норм N и N (например, преподавателю разрешено опаздывать на 7 минут и 30 секунд (ровно половину срока, предусмотренного нашей нормой N) либо преподавателю разрешается опаздывать ровно на одно учебное занятие)? Вряд ли это будет хоть на чем-либо кроме произвола правоприменителя основанное решение. Ведь если есть две нормы позитивного права, противоречащие друг другу, то отказываться выбрать одну из них и формулировать третью - означает бросать открытый вызов требованию законности, провоцируя и иных субъектов на прямое неподчинение позитивному праву. Все вышеизложенное свидетельствует о недопустимости смешения пробелов и коллизий в праве. Способы восполнения пробелов в праве не могут использоваться для регуляции поведения в случаях непреодолимого противоречия правовых норм. В указанных обстоятельствах следует либо пытаться примирить конфликтующие нормы, либо применить одну их них по выбору (усмотрению) официального лица [28. C. 83], причем основания указанного выбора (либо одна, либо другая норма) очевидно будут лежать за пределами совокупности норм позитивного права. Поэтому предлагаемое Д.В. Агашевым наименование указанной разновидности коллизий - структурные [32. С. 128-129] - не вполне точно отражает их природу как непреодолимого противоречия, оставляющего выбор нормы, подлежащей применению, по сути, на усмотрение правоприменителю. Наверное, более удачно было бы назвать их дискреционными. Лишь последнее обстоятельство в какой-то мере говорит о наличии чего-то общего у процессов восполнения лакун и преодоления дискреционных коллизий в праве. Однако выход за пределы норм позитивного права для поиска оснований юридического решения не является конституирующим признаком самого пробела в праве, поскольку обращение к экстраюридической аргументации вполне возможно и при отсутствии юридических лакун [33. C. 477-480].

Скачать электронную версию публикации