Constituent Power and Constitutional Modernisation in Modern Constitutionalism (Russian, Comparative, and International .pdf Конституции как новации и юридический конституционализм В современных отечественных исследованиях в области конституционной юриспруденции механизмы обеспечения стабильности конституции признаются приоритетными в постсоветских государствах, хотя этот «трудно преодолимый барьер» может препятствовать конституционным новациям для формирования подлинно демократических государств или содействовать появлению «неконституционных страхов политических элит потерять власть» [1. С. 28]. В других работах уделяется внимание практическим потребностям использования учредительной власти в Российском государстве и обществе; по мнению В.В. Комаровой, существует связь между учредительной властью и гражданским обществом, поэтому перед Россией открывается новый шанс: «Граждане могут установить над государством подлинный контроль» [2. С. 13, 19]. Нужна ли была бы конституирующая (учредительная) власть, если бы в Новое время не появились писаные кодифицированные (и некодифицированные) конституции с их стремлением закрепить результаты реализации власти политического и правового самоопределения народа (политической нации)? Конституции и различные формы учредительной власти имеют непростые взаимоотношения как в условиях современного конституционализма, так и в связи с процессами интеграции и глобализации. За более чем двухвековую историю учредительная власть стала «ключевой концепцией современной конституционной традиции» [3. P. 657], которая сталкивается с серьезными трудностями в перспективе адаптации к проблемам глобализированного мира. По мнению исследователей, учредительная власть в постнациональном правопорядке сталкивается с неблагоприят- The constitution-making power is the political will, whose power or authority is capable of making the concrete, comprehensive decision over the type and form of its own political existence. Carl Schmitt. Constitutional theory ными институциональными и социальными условиями, поэтому такой порядок следует именовать как «постконституционный» [3. P. 657]. Конституции современности соединяют преобладающую кодифицированную писаную форму и принципы, нормы или особые целевые предписания, которые предназначены для государства, его органов, общества и его институтов, граждан и их объединений. Конституции стремятся отражать новации в правовой, политической и социальной системах, которые взаимосвязаны структурно-функционально и содействуют процессу адаптации конституции и права к развивающимся общественным отношениям. Характер новизны современных конституций признается в исследованиях; однако ученые по-разному видят содержательные элементы и формы такой новизны. Одни ученые считают, что сущность конституционализма в основном описывается как подчинение политической власти закону, однако этого недостаточно для характеристики конституционализма [4. P. 1-2]. Действительное подчинение политики закону существовало задолго до появления современных конституций. Подобные законы назывались фундаментальными, а не конституцией. Слово «конституция» хотя и существовало, но имело другой смысл: фактическое состояние политического образования в зависимости от его географического положения, экономики, структуры власти, ее законов. Как отмечает Дитер Гримм, в этом смысле это был «описательный, а не предписывающий термин». Фундаментальные законы регулировали политическую публичную власть, в то время как термин «конституция» в его латинском написании использовался для названия отдельных актов Императора в Священной римской империи. Например, Constitutio Criminalis Carolina 1532 г. (сокращенно С.С.С. или Каролина) - это акт, который вошел в историю как Уголовно-судебное уложение «Священной Римской империи германской нации» (опубликовано в 1533 г.), содержал в своем названии термин «consti-tutio», хотя касался уголовного права и уголовного судопроизводства [5. С. 571-572]. Текст документа «Каролина», название которого происходит от имени Карла V Габсбурга, подтверждал общеимперский характер закона и имел в качестве источников более ранние правовые акты [6]. В основу данного акта было положено Бамбергское уложение, которое в латинском написании также содержало слово «constitutio» (Constitutio Criminalis Bambergensis или Lex bambergensis); оно было составлено в 1507 г. бароном Иоганном фон Шварценбергом по поручению князя-епископа Бамбергского Георга III Шенк фон Лимпур-га [7. P. 24]. На основе Бамбергского уложения было создано Бранденбургское уголовно-судебное уложение 1516 г., которое стало важнейшими источниками Каролины [8. С. 58]. Хотя Каролина имела огромное значение для унификации уголовного права и уголовного процесса в общеимперском масштабе, однако ее нормы были субсидиарны по отношению к местному и обычному праву. В отношении термина «конституция» следует отметить, что он приобрел современное значение (в качестве писаного общенационального акта по отношению к политическим органам власти) отнюдь не в Священной Римской империи, а только в эпоху Французской и Американской революций последней четверти XVIII в. Идея основных (фундаментальных) законов и идея конституции (как писаного акта) были соединены в одно понятие, образовав новую парадигму мышления как в отношении политического устройства государства, так и в отношении правового порядка и правовой системы страны. Фундаментальные законы обычно имели договорную основу, и в этом заключался определенный поиск для обоснования согласия между правителями и управляемыми. Как правило, такие законы были продуктом соглашений между правителем и привилегированными классами общества. Как таковые они предполагали право правителя на правление и ограничивали его в определенных аспектах. Они были действительны только среди сторон договора, а не вообще. Идея политического согласия между правителями и управляемыми в условиях демократии переродилась в идею правления народа, посредством народа и для народа, когда активно применяются различные политические и юридические процедуры достижения согласия по наиболее важным общегосударственным, региональным или местным вопросам. Теория естественного права занималась формированием систематических представлений о законном правлении и построении правительства. Начиная с вымышленного состояния природы, когда все индивиды по определению были равны и свободны, теории естественного права обычно настаивали на согласии населения в качестве основы легитимности политического правления и защите естественных прав как цели политического образования. Они носили нормативный характер, но не имели качества позитивного права. С одной стороны, они были философией и противоречили существующему закону и правопорядку. С другой стороны, они формировали критерии для определения легитимности существующих политик [4. P. 2]. Законность политического правления определялась степенью согласия управляемых. В рамках традиции естественного права не возникла парадигма современной конституции. Из числа авторов теории естественного права наиболее близко подошел к современной парадигме конституции Эмер де Ваттель. Философия естественного права в понимании Э. Ваттеля выдвигала требования к публичной власти и ее организации; к выбору нацией конституции и ее соблюдению; к условиям, при которых нация имеет право изменить конституцию. Таким образом, в философии естественного права зародилась и философия современного конституционализма, хотя теория писаной конституции разработана не была. Сущностные черты понимания конституции Э. Ваттелем заключались в следующем [9. С. 50-52]. Первое. Каждое политическое общество устанавливает публичную власть для распоряжения общественными делами. Эта власть в своем существе принадлежит самому обществу в целом, а не отдельным его носителям. Публичная власть может осуществляться различными способами по выбору самого общества: «каждому обществу принадлежит выбор того именно способа, который ему лучше всего подходит». Второе. Э. Ваттель писал, что «основные положения, определяющие способ, каким должна осуществляться публичная власть, представляют собою то, что образует конституцию государства. В конституции указаны та форма, в которой нация действует в качестве политического целого, каким образом и кем именно народ должен управляться, каковы права и обязанности правящих. Как сторонник естественного права Э. Ваттель видел существо конституции в установлении порядка, «в котором нация ставит перед собою цель сообща трудиться для достижения благ, ради которых учреждено политическое общество». Третье. Конституция определяет степень совершенства самого государства, а также «его способность выполнить цели общества». По мнению философа, «главная задача нации, образующей общество в политическом смысле, ее первая и важнейшая обязанность по отношению к себе самой состоит в том, чтобы избрать конституцию, возможно лучшую и наиболее подходящую к данным обстоятельствам». Следовательно, образ конституции как свободно избранной нацией являлся краеугольным камнем философии естественно-правового конституционализма. Сделанный нацией выбор конституции определяет ее будущее. Тем самым нация «закладывает основы своего самосохранения, своей безопасности, своего совершенствования и своего счастья» [9. С. 51]. Четвертое. Э. Ваттель видел глубокое различие между политическими и гражданскими законами, он выделял в политических законах основные законы, которые составляют конституцию. Он писал: «Законы, которые были созданы прямо для общественного блага, суть политические законы; а в этой категории те законы, которые касаются самого организма и существа общества, формы правительства, способа, которым должна осуществляться публичная власть, одним словом, законы, совокупность которых составляет конституцию государства, являются основными законами». При этом он был сторонником поддержания через право культурного разнообразия. По его мнению, конституции и законы различных государств не есть общий слепок философских доктрин; они «неизбежно должны отличаться друг от друга в зависимости от характера народов и других обстоятельств». Пятое. Конституции должны устанавливать ясно и недвусмысленно как для тех, кому будет доверено осуществление верховной власти, так и в отношении граждан «в равной степени» их обязанности и их права. Он оправданно считал, что данные вопрос относится к государственному праву и политике. Шестое. В конституции и законах государства Э. Ваттель видел основу общественного спокойствия, считал их «самой прочной опорой политической власти и залогом свободы для граждан». Выдвигал он и требования по их соблюдению, хотя современных юридических и судебных инструментов для этого не предлагал. Он отмечал, что «конституция представляет собою пустой призрак, и лучшие законы являются бесполезными, если их не соблюдают как священные» [9. С. 52]. Конституция рассматривалась как светский аналог священного писания; вместе с тем в его рассуждениях не хватало юридического прагматизма, соединения высоких философских принципов организации и осуществления публичной власти и реальных юридических процедур их реализации и обеспечения. Его труд не давал ответа на вопрос, каким образом нация должна «неослабно следить за тем, чтобы заставить равным образом чтить законы и тех, кто правит, и народ, который должен им повиноваться». Использовал он и понятие «вероломное превышение власти» для характеристики тяжелого преступления, совершенного лицами, облеченными властью. Таким вероломным превышением власти он считал нападение на конституцию государства, нарушение его законов со стороны лиц, облеченных властью. По мнению Э. Ваттеля, нация должна подобные нарушения «постоянно пресекать это со всею строгостью и бдительностью, как того требует важность дела». Предостерегал он не только от прямых нападок на конституцию и законы («редко можно видеть прямые нападки»), но и видел особую опасность для конституции в медленном ее извращении, предостерегая от «нападок глухих и медленных». Седьмое. Как философ Э. Ваттель обладал мышлением, характерным для современных представителей науки конституционного дизайна, конституционного проектирования, считая, что нация «вправе сама сформулировать свою конституцию, поддерживать ее, усовершенствовать и по своей воле регулировать все, что касается правительства, без законной помехи с чьей-либо стороны». Предназначение правительства он видел в служении общему благу («устанавливается только для нации, для ее безопасности и счастья»). Другое право нации - это право изменить свою конституцию, которое он выводил из другого права нации «сменить руководителей, которые злоупотребляют своей властью». Право сменить свою конституцию может быть реализовано волей большинства голосов нации; это право принадлежит нации, а не отдельным правителям. Э. Ваттель различал конституирующую власть и законодательную власть, «законодатели черпают свою власть из самой конституции». Для законодателей основные законы должны быть священны, «если только нация прямо не дала им власть менять и эти законы, ибо конституция государства должна быть устойчива». Устойчивость конституции Э. Ваттель связывал не с прозаической потребностью иметь стабильный правопорядок, а с правом нации оказывать воздействие на правителей вплоть до реализации права на изменение конституции. Он отмечал, что «поскольку нация сначала устанавливает конституцию, а затем доверяет законодательную власть некоторым лицам, постольку основные законы исключены из сферы их полномочий». Восьмое. Проблему реализации права нации на изменение конституции он рассматривал в категориях политической целесообразности, не предлагая принципы неизменности конституции (нерушимые положения), высказывая опасения в отношении неосмотрительных изменений. В вопросах изменения конституции «нация должна быть очень осмотрительной»; она «никогда не должна склоняться к новшествам, если только это не вызвано чрезвычайными обстоятельствами или необходимостью» [9. С. 54]. Все споры, которые возникают относительно управления или прав различных властей, участвующих в управлении, по мнению философа, если использовать современный язык, - предмет юрисдикции всей нации в соответствии со своей политической конституцией, а не отдельных правителей («лишь самой нации принадлежит право рассматривать эти споры»). Естественно-правовой конституционализм Э. Ват-теля заслуживает пристального внимания современных исследователей, так как он питается важными консенсуальными началами в вопросах формирования и реализации конституирующей власти, ее соотношения с законодательной и иными властями и компе-тенционными возможностями правителей. Конституционализм естественного права в этом случае апеллирует к согласию нации как в отношении принятия новой конституции, так и в деле реализации права на изменение конституции. В конституционном лексиконе философа и юриста право на изменение конституции понимается предельно широко - как право на частичное изменение конституции и как право на смену старой конституции и принятие новой. В дальнейшем учение о конституции стало проводить более детальное различие (с периода Американской и Французской революций XVIII столетия) в понимании пересмотра конституции и принятия конституционных поправок. Взгляд на новизну современных конституций, по мнению других исследователей, заключается в том, что они постепенно становятся важным системообразующим каркасом социальной системы общества и одновременно выполняют как «телеократическую», так и «номократическую» функцию, выходя за пределы нормативных предписаний, связанных с требованиями к публичной политической власти. Телеокра-тия в современном государстве опирается на телеологический конституционализм, который формирует цели и ценности, принципы и нормы для конституционного развития государства и общества, связывающие государственные органы и задающие для них основные направления деятельности с требованием верификации через демократические процедуры участия и политическое вовлечение народа в процессы конституционного волеобразования и волеизъявления [10. С. 206-207]. Современные конституции как социальное явление - продукт революционных изменений в традиционном порядке управления, но в то же время и результат реформаторских устремлений. Появление парадигмы писаной конституции (в конце XVIII в. в английских колониях в Северной Америке и во Франции), основанной на принципах естественного права и требований, выросших из социального конфликта и революционных преобразований, повлияло на формирование самого сердца конституционного права - учения о конституции как регулятора общественных отношений и правовой, политической и социальной системы в целом. По мнению исследователей, эти революции отличались от многих потрясений и восстаний, имевших место в истории, тем, что они не ограничивались заменой одного правителя другим. Революционеры сформировали конституционное мышление; они составили план законного правления, основанный на идеях, выработанных в естественном праве, и наделили его юридической силой, прежде чем призывать к власти определенных лиц. Как пишет Дитер Гримм, не содержание конституции было новым, а превращение ее из философии в закон [4. P. 2]. После революций конституционного характера политическое правление считалось законным только в том случае, если оно осуществлялось на основании и в рамках этих правил. Именно этот свод правил отныне именовался конституцией. Таким образом, современный смысл конституции заключается в том, что она обозначает не то, что есть, а то, что должно быть. Однако ее современный смысл этим не исчерпывается; конституция закрепляет и достигнутый уровень развития и применения правовых и политических принципов, и конституционные цели и ценности развития общества и государства, которые могут относиться как к текущей правовой политике, так и к перспективам преобразования и развития правового и политического порядка. Следовательно, можно отметить значение парадигмы современной писаной конституции как основы юридического конституционализма. Юридический конституционализм в отличие от политического конституционализма в своих истоках ориентировался на поддержание верховенства писаной конституции над издаваемыми законами и иными правовыми актами, имея значение нормативной концепции [11. С. 55-56]. Юридический конституционализм включает следующие элементы, появившиеся в значительной степени под влиянием концепции писаной конституции с учетом как революционных, так и реформаторских устремлений. 1. Юридической основой конституционализма является современная писаная конституция как система правовых норм, которая устанавливает требования к организации публичной власти, а не описывает эмпирическим путем состояние государства, общества или различных субъектов; также конституция - не философская, а правовая система, точнее, ее важнейшая часть, хотя и может быть представлена, если следовать взглядам Никласа Лумана, как социальная система общества. 2. Целью конституции является не только регулирование создания и осуществления публичной политической власти. Конституции в современном смысле закрепляют и актуализируют в новых условиях конституционные цели развития народов и их ценности, облекаемые в правовую форму и разделяемые обществом. В отличие от основных законов старого порядка (в европейских государствах), они представляют собой право управлять и право создавать новый правопорядок; они не ограничиваются простым изменением порядка управления. 3. Регулирующий эффект современных конституций становится всеобъемлющим, он охватывает правовые, политические, экономические, социальные и духовные отношения. Публичная политическая власть по-прежнему находится в эпицентре конституции, однако сама система конституции стремится систематизировать и последовательно определить структуру правопорядка и формы взаимодействия публичной власти и с гражданами и обществом. 4. Конституция, выступая основным источником для конституционного права, одновременно выполняет свою функцию и в отношении правовой системы в целом, обладая приоритетом по отношению к другим законам и отраслям права. Действительность правовых актов (законов и иных актов) в различных отраслях права, а не только конституционного права зависит от их совместимости с нормами конституции, от их конституционной валидности. 5. конституция как система принципов и норм, которая устанавливает и регулирует государственное правление, а также выступающая в качестве главного источника конституционного права, исходит не от правительства, а предшествует публичной власти и имеет источник легитимности в народе. Следовательно, преобладающей и оправданной формой конституционной легитимации публичной власти является народный суверенитет. Как пишет Дитер Гримм, любая форма легитимации, кроме народного суверенитета, может поставить под угрозу верховенство конституции [4. P. 2]. Вместе с тем данные характеристики юридического конституционализма являются важным достижением научной конституционной теории и практики современной демократии в ее различных проявлениях. Можно сказать, что в современном мире существует множество форм конституционализма, в которых данные достижения не имеют полной реализации. Следует ли их обязательно признавать «несовершенными формами конституционализма»? На наш взгляд, современные формы конституционализма следует оценивать как по их стремлению к совершенствованию и достижению правовых и социальных успехов, так и по эффективности создавать и реализо-вывать конституционно-правовые гарантии в отношении прав и свобод, социального благополучия граждан, способности охватывать многообразие социальных интересов и учитывать их в территориальном развитии и в деятельности органов публичной власти. Поклонение «конституционализму» является одним из устойчивых и, вероятно, оправданных тщеславий либерально-демократической теории. Хотя конституционализм не имеет вечных гарантий, в правовом и политическом времени. Борьба за личные свободы и за бегство от произвольного политического правления были одной из заметных черт истории Западной Европы и Америки с XVI в. Основополагающие принципы конституционализма - ограниченное правление и верховенство права (правительства существуют только для того, чтобы служить определенным целям и должным образом функционировать только в соответствии с определенными правилами) стали оперативными идеалами этой борьбы [12. P. 1]. Обращаясь к термину «конституционализм», следует учитывать многообразие прилагательных, которые характеризируют это понятие, расширяя не только сферы его применения, но и порождая эффект ме-га-парадигмы [13]. Конституционализм часто хвалят как противоядие от тирании, по мнению Г. Уолкера [14. P. 154]. Однако конституционализм не всегда может быть принят вместе с либерализмом как либеральный конституционализм; это не означает, что не могут быть приняты и развиваться в условиях культурных различий иные формы конституционализма. Ограниченное распространение либерального конституционализма, его невостребованность в современной России не означает, что появляются стимулы отказаться от конституционализма как такового. Подобный отказ может приводить к более пагубным последствиям для государств, в которых конституционная демократия только пускает корни в неподготовленную для этого почву, «оставляя общественный порядок новых государств во власти многих пугающих импульсов, не пользуясь конституционными препятствиями для этих импульсов» [14. P. 155]. Конституционализм не может сам по себе оправдывать существование перманентной конституции, опираясь на политическую мысль о «вечном» потенциале конституционных норм. В естественно-правовом конституционализме Э. Ваттеля есть ключевое философское суждение о том, что и конституция, и учрежденная ею публичная власть питаются из одного источника, из согласия нации на управление со стороны правителей, из политической конвенции нации в отношении вопроса о том, нужна ли ей (а не правителям) новая конституция или возможные изменения в ней. Учредительный конституционализм как источник правового, политического и социального порядка Конституирующая (или учредительная) власть -самое мощное, хотя и редко используемое оружие в арсенале современного демократического конституционализма. Учреждая конституцию и вместе с ней политический и правовой порядок, формы учредительной власти только в остаточном виде (в виде «юридического осадка») остаются пребывать в тексте конституции в «затененном» пространстве в качестве «уснувших» и «потенциально опасных» полномочий. Конституция и учредительная власть находятся во взаимозависимом состоянии, особенно в случаях, когда долголетие конституции усмиряет учредительные полномочия, дает им возможность проявлять себя, не меняя конституцию. Как писал Морис Дюверже, это конституция, которая получает свою власть от учредительной власти, а не учредительная власть, которая получает свою власть от конституции [15. P. 78]. Однако это утверждение оправданно только частично. Более того, оно с онтологической и генеративной точки зрения оказывается весьма ограниченным и препятствующим конструктивному диалогу и креативному развитию конституционного правопорядка. Формы проявления учредительной власти и их влияние на конструктивное развитие конституционного правопорядка связывают воедино долголетие конституции и генеративность правопорядка. Не всегда очевидно, что следует разграничивать первичную и производную (вторичную) учредительную власть как власть, конституирующую конституционный правопорядок. Первичная учредительная власть создает конституцию, которая как основной закон получает свою власть и легитимность от учредительной власти; вторичная учредительная власть (как власть частичной ревизии конституции) предусматривается действующей конституцией и получает свою власть от конституции, хотя и обладает полномочиями по внесению поправок или иному изменению действующей конституции. В каждом конституционном правопорядке существует определенная проблема согласования возможностей и адекватного соотношения первичной и вторичной учредительной власти. Первичная учредительная власть обладает наиболее существенными генеративными полномочиями; она способна генерировать новый конституционный правопорядок и обеспечивать преобразование или воспроизводство в новых формах архитектуры современного демократического конституционного государства. Обращение к первичной учредительной власти - это всегда результат неэффективного осуществления вторичной учредительной власти. Является ли долголетие конституции само по себе достаточным свидетельством об ее успехе? Очевидно, что только в контексте таких показателей, как стабильность правовой системы и политического режима мы не сможем с уверенностью предвидеть будущее такой конституции и основанного на ней политического режима и правовой системы. Конституция СССР 1977 г. и политический режим Советского партократического государства рухнули не в 1991 г., если понимать долголетие конституции как непременный атрибут конституционного и правового успеха. Последняя советская конституция Союза ССР -наилучший долгожитель из всех советских конституций, однако именно при ней был достигнут финал правового и политического развития, который не могли предвидеть даже самые одаренные советские ученые-государствоведы. Предвидение и прогностическая функция - слабая и до сих пор не вполне отре-флексированная сторона советского государствоведе-ния и государственного права как научной правовой доктрины. Перманентная конституция или однократное увековечение однотипного конституционализма -несомненно утопическая в значительной степени идея как с прагматической, так и причинно-следственной точки зрения. С прагматической точки зрения внутренние и внешние факторы влияния должны быть достаточно сбалансированы, чтобы иметь внутренний конституционно-правовой стержень развития и механизм адаптации новаций под влиянием различных факторов на сохранение устойчивости конституционно-политической и правовой системы. Сохранение устойчивости и работа механизма адаптации новаций в условиях современной демократии не может игнорировать факт и способы вовлечения граждан и широких социальных слоев общества в процесс конституционного волеобразования и волеизъявления. Именно в поздний период Советского государства наблюдался чрезвычайный правовой и политический дефицит использования юридических механизмов вовлечения граждан в процессы конституционного развития и строительства. Каузальные (причинно-следственные) связи - важный источник для понимания причин появления определенного типа конституций и конституционализма и следствий его угасания и вырождения. Если существует определенная констелляция причин появления советских конституций и советского конституционализма, то, как можно предположить, такие причины не будут существовать вечно и их прекращение запускает механизм вырождения и краха определенного типа конституций и конституционализма. Конституционные каузальные связи требуют постоянной идентификации факторов вовлечения для понимания пределов и возможностей развития определенного типа конституционализма. Через факторы устойчивости конституционно-правового порядка, механизмы адаптации правовых и политических новаций, конституционные каузальные связи мы приходим к пониманию особого типа учредительного конституционализма и конституирующей публичной власти, которые в значительной степени определяют как временной диапазон учреждаемого конституционализма, так и его способность к трансформации политико-правовыми средствами. Современный конституционализм распространяется в политических и правовых системах различных народов, имея разнообразные формы влияния на процессы осуществления государственной власти, защиты прав и свобод, обеспечения конституционных ценностей. Конституция как продукт установления способа политического управления среди различных государств должна учитывать многообразие факторов, поддерживающих множество статусов лиц и органов, территориальное развитие и культурное, религиозное, этническое различие. Ричард Альберт (Университет Техаса в Остине) утверждает, что любое конституционное сообщество состоит из людей, которые различаются по языку, религии, национальности, географии, идентичности или какой-то иной отличительной чертой. Это с одной стороны. С другой стороны, любое данное конституционное сообщество также состоит из победителей и проигравших, действующих и претендентов, а также правителей и управляемых, для которых новая конституция может представлять собой победоносное завоевание или позорное поражение. По его мнению, задача современного конституционализма состоит в том, чтобы примирить эти многочисленные народы и их интересы, хотя и не для того, чтобы создать единый народ среди всех, а для того, чтобы найти конструктивные и значимые способы, позволяющие всем процветать в рамках господства права [16. P. 20]. Конституционализм в современном многообразном мире соперничает с иными системами правового порядка и государственного управления в вопросах эффективности и генетической способности поддерживать многообразие, устойчивость и продуктивность в согласовании разнообразных интересов, ценностей и ожиданий [17]. Важным представляется знание и учет различий между двумя исходными целями конституционализма как нормативного правопорядка. В концепции телеологического конституционализма матрица целей конституционного развития задает значимые для всего сообщества направления, которые обеспечивают поступательное (не революционное, не спиралеобразное) развертывание в правовой, политической и шире - социальной реальности ожидания, ценности и интересы [10]. Телеология в конституционализме предполагает осмысление возможностей развертывания исходных целей развития. Первый подход видит исходный пункт телеологического конституционализма в учреждении демократического и конституционного правопорядка вновь принимаемой конституцией, которая создает нормативные основы такого правопорядка и устанавливает юридические формы реализации учредительной власти через полную или частичную ревизию конституционных норм, одновременно ограничивая способы политического вовлечения в процедуру конституционной модернизации страны граждан, их объединений, органов публичной власти. В этом случае учредительный конституционализм стремится к правовому и социальному воспроизводству через реализацию конституционных целей и ценностей, заложенных в конституцию страны. Важно, чтобы учредительный и телеологический конституционализм не приходили в правовое и политическое столкновение, которое чревато как конституционным кризисом и реформаторскими устремлениями выхода из него, так и конституционной революцией, которая разрывает правовую преемственность и может приводить к государственному перевороту и последующему принятию новой конституции. Второй подход в качестве исходного пункта телеологического конституционализма рассматривает проведение учредительных выборов с одновременным учреждением новой конституции. Одновременность установления конституционных целей развития государства и общества, с одной стороны, и создание новой (обновляемой) системы органов публичной власти на основе вводимой в действие конституции - уникальная возможность соединять элементы учредительного и телеологического конституционализма. Констелляция политических и правовых факторов в учредительном и телеологическом конституционализме позволяет реализовывать программу привлечения различных политических сил (в том числе оппозиционных) в процесс конституционного строительства. Невозможно исключить в этом случае конституционные кризисы, однако их предупреждение и преодоление связаны не только со стабильностью политического и конституционного режима правления. Эффект использования элементов учредительного и телеологического конституционализма со временем может приобретать характер конституционного торможения, когда органы публичной власти не обеспечивают необходимые конституционно-правовые новации в правовом порядке страны, а юридические формы политического вовлечения граждан не предусматривают эффективных способов воздействия на конституционную модернизацию государства и общества. В 1993 г. в России был использован второй подход для создания нового конституционного правопорядка. Причем проведение учредительных выборов с голосованием на референдуме по проекту Конституции РФ 12 декабря 1993 г. осуществлялось в условиях конституционной революции и с нарушением установленного ранее порядка принятия конституции (как это предусматривала Конституция РФ 1992 г. издания - акт, возникший в результате значительного количества поправок в Конституцию РСФСР 1978 г.). Демократическое самоопределение народа - это источник происхождения современного конституционного права и легитимированной посредством демократических процедур конституции. В понимании учредительной власти имеет значение взгляд К. Шмитта о классическом различии между учредительной (конституирующей) властью как решением и учредительной (конституирующей) властью как нормой. Сформулированная философом концепция деци-зионизма оказала значительное влияние на развитие доктрины конституирующей власти и учения о конституции за пределами юридического позитивизма. По мнению К. Шмитта, конституирующая власть -это политическая воля, чья власть или авторитет способны принимать конкретное, всеобъемлющее решение о типе и форме своего политического существования [18. P. 125; 19. S. 75-76]. Решение, как следует из его взглядов, определяет существование политического единства в целом. Действительность любого дополнительного конституционного правила вытекает из решений этой воли. Качественное отличие решения (как такового) от конституционных норм, которые законодательно закреплены на их основе, заключается в следующем. Первое, на что обращает внимание К. Шмитт, Конституция не основана на норме, справедливость которой была бы источником ее действительности. Конституция основана на политическом реше

Скачать электронную версию публикации