Arbitrability of Maritime Disputes with a Public Element.pdf Международный коммерческий арбитраж традиционно является актуальным способом разрешения споров, связанных с торговым мореплаванием. Стороны таких споров часто выбирают альтернативные формы разрешения споров, поскольку в этом случае спор может рассматриваться арбитрами, имеющими специальные знания в области торгового мореплавания и морского права. Важную роль играет также готовность арбитров учитывать и корректно оценивать влияние иностранных элементов, которыми часто осложнены морские споры, и обычаев торгового мореплавания. Эти особенности международного коммерческого арбитража востребованы в рамках разрешения традиционных морских споров, например, связанных с договорами перевозки, фрахтования, морского страхования, буксировки. Они также будут весьма актуальными при рассмотрении морских споров, которые могут возникать в рамках новых тенденций в развитии российского морского права, например, в связи с судоходством по Северному морскому пути. Однако в последние годы в российской судебной практике наблюдаются некоторые тенденции, которые могут поставить под сомнение возможность передачи некоторых видов морских споров в арбитраж. Эти тенденции касаются прежде всего случаев, в которых спор осложнен теми или иными публично-правовыми элементами. Такие элементы связаны в первую очередь с субъектным составом споров, а именно с участием в них государственных компаний, государственных корпораций, хозяйственных обществ с государственным участием, государственных предприятий и тому подобных субъектов. Публично-правовой элемент может также усматриваться в основании возникновения спора (например, спор возник в связи с исполнением так называемого госконтракта) либо в особенностях исполнения спорного обязательства (например, финансирование по спорному договору осуществлялось за счет бюджетных средств). С учетом важности международного коммерческого арбитража для морских споров и наметившейся в судебной практике тенденции к избыточному и не всегда обоснованному ограничению арбитрабельно-сти необходим более детальный анализ, который позволит показать, в каких случаях спор, связанный с торговым мореплаванием, действительно не является арбитрабельным, а в каких вывод о неарбитрабельно-сти является необоснованным и нуждается в корректировке. Такой анализ уместно начать с общего обзора проблемы арбитрабельности. Речь идет об арбитрабель-ности в целом как явлении, а также об арбитрабель-ности отдельных категорий споров по объективным и субъективным признакам. Необходимо выделять и специальную арбитрабельность, а именно относи-мость спора к компетенции конкретного арбитражного института (различные виды арбитрабельности будут подробно рассмотрены далее). При всем разнообразии имеющихся исследований авторам настоящей статьи не удалось обнаружить ни одной работы, отдельно посвященной вопросам арбитрабельности морских споров или специальной компетенции Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате РФ (далее - МАК) и ее зарубежных аналогов. Такие работы отсутствуют как у российских, так и у зарубежных авторов, что обосновывает несомненную научную новизну настоящего исследования. Исключение лишь отчасти может составлять работа профессора Алсопа, посвященная морскому арбитражу в целом и затрагивающая, таким образом, критерии арбитрабельности в указанной сфере [1]. Исходя из этого, далее будет представлен обзор литературы, посвященной вопросам арбитрабельности в целом, а также отдельным ее субъективным и объективным аспектам. Первая значимая волна работ наблюдается в конце ХХ - начале XXI в., что объясняется скачком развития международного торгового оборота в целом и ростом популярности арбитража как способа рассмотрения споров в частности. Хотя наиболее известные арбитражные институции возникли еще в начале XX в.1, а отдельные работы по вопросам арбитрабель-ности встречаются и ранее, но на данный момент они отчасти потеряли свою актуальность [2. С. 209-214]. Из отечественных работ конца XX в. следует отметить исследования профессора С.Н. Лебедева [3, 4]. Именно он в 1988 г. ввел термин «арбитрабельность» в российский (тогда - советский) и русскоязычный научный оборот. Не будем подробно останавливаться на разногласиях относительно гласной, использующейся в суффиксе (арбитрабельность / арбитрабиль-ность), и соответствующего ударения: с точки зрения авторов настоящей статьи, данная дискуссия никак не влияет на смысловое наполнение термина. Из зарубежных исследований того периода можно выделить статью профессора Хёлеринга, посвященную вопросам арбитрабельности [5]. В этой статье профессор отмечает, что стороны могут договориться о передаче на рассмотрение в арбитраж почти любого спора, и с учетом этого анализирует решения, вынесенные по вопросам арбитрабельности на уровне федерации и штатов в США с точки зрения материально-правовой и процессуальной составляющей. Нельзя обойти вниманием классические зарубежные исследования международного коммерческого арбитража - работы Гэри Борна [6] и Фушара, Гайара и Голдмана [7]. В них анализируется правовая природа арбитража и, разумеется, авторы не обошли вниманием вопросы общей арбитрабельности, а также арбитрабельности с точки зрения действительности арбитражного соглашения. Важный вопрос оценки арбитрабельности рассматривается в статье «A Second Look at Arbitrability...» [8]. Авторы пишут о последующей оценке спора на предмет его арбитрабельности государственным судом в случае, если одна из сторон ходатайствует об отмене арбитражного решения или оспаривает промежуточное постановление о компетенции. Это важный вопрос, поскольку он затрагивает не только арбитрабельность как таковую, но и ее оценку судом, которая основана в том числе на текущей государственной политике и взаимоотношениях государственного суда и арбитража. Таким образом, можно говорить о субъектно-ориентированной оценке арбитрабельности, что в морском арбитраже является важным. Кроме того, зачастую, ввиду принципа конфиденциальности арбитража, у исследователя есть возможность рассмотреть проблему арбитрабельно-сти только на основании судебной практики по отмене арбитражных решений. Эта особенность актуальна и для российской практики, в частности по морским спорам. Общие вопросы арбитрабельности также анализируются в различных учебных изданиях, посвященных международному коммерческому арбитражу, в частности, Б.Р. Карабельниковым, однако такой анализ носит общий характер, направленный на разъяснение особенностей понятия для учебных целей, и не касается частных вопросов, одним из которых является арбитрабельность морских споров [9]. Такие исследователи, как С. А. Курочкин [10-12] и В.В. Ерёмин [13], соотносят в своих работах понятие арбитрабельности и подведомственности, рассуждая о применимости последнего понятия к третейским судам и международным коммерческим арбитражам. Это также актуально для морского коммерческого арбитража, в том числе и потому, что морские арбитражные институции являются учреждениями более специальной компетенции по сравнению с постоянно действующими арбитражными институтами общей компетенции. Как известно, термин «подведомственность» предполагает разделение компетенции с точки зрения предмета спора между органами общей и специальной компетенции. Спорным является его применение для разделения компетенции государственных судов и арбитражей. Следует также оценить, насколько он применим для разделения компетенции международного коммерческого и морского арбитража. Вопросам арбитрабельности (общей и специальной) ряд специальных статей, а также диссертацию на соискание степени кандидата юридических наук посвятила А.И. Минина [14-16]. В работах ученого термин и явление арбитрабельности подвергается скрупулезному исследованию, оцениваются ее отдельные виды и критерии, рассматривается практика различных арбитражных институций, а также государственных судов (по отмене арбитражных решений и определений по вопросам компетенции). А.И. Минина в диссертации и статье, посвященной субъективной арбитрабельности, исследует существенный массив практики МАК, однако деятельность данного арбитражного института не находится в центре исследования, а лишь является одним из примеров. Вопросам субъективной арбитрабельности также посвящена статья А.И. Коломиец [17], в которой аспекты арбитрабельности рассматриваются применительно к заключению арбитражного соглашения. Критерий субъективной арбитрабельности используется в том числе и для оценки действительности арбитражного соглашения. В данной статье, однако, не уделено достаточно внимания субъективной арбитрабельности в спорах, передаваемых на рассмотрение в морской арбитраж. В настоящей статье рассматриваются, в частности, проблемы арбитрабельности споров, возникающих из контрактов, заключенных в результате проведения специальных процедур закупки. Этот вопрос неоднократно исследовался в научных статьях [18-21]. Авторы расходятся во мнении относительно необходимости признания таких споров арбитрабельными. При этом А.И. Муранов отмечает ряд неточностей, допущенных в запросе, направленном в Конституционный Суд Российской Федерации, относительно разъяснения возможности передачи на рассмотрение в третейский суд споров, возникающих из договоров, заключенных на основании ФЗ-223 [22]. В настоящей статье вопрос арбитрабельности таких категорий споров рассмотрен исключительно применительно к морскому арбитражу, что представляется важным, поскольку в спорах, связанных с морской перевозкой, сравнительно часто затрагивается публично-правовой аспект, который и является камнем преткновения при решении вопроса об арбитрабельности споров, возникающих из отношений, регулируемых упомянутым законом. Хотелось бы отдельно отметить статью К. Дрлич-ковой [23], которая посвящена учету публичного интереса при определении арбитрабельности спора. Автор подчеркивает, что понятия арбитрабельности (и как минимум критерий его определения) не существует на международном уровне, закрепляется индивидуально в национальном законодательстве и, как следствие, отражает тот самый государственный интерес. К. Дрличкова пишет о том, что наличие публичного интереса как такового в споре не означает автоматически неарбитрабельности такого спора, нельзя приравнять публичный интерес и неарбитра-бельность. Автор подчеркивает, что экономические споры, подразумевающие публичную составляющую, в целом вполне могут быть переданы на рассмотрение в арбитраж. Если говорить о самом понятии арбитрабельности, то следует отметить, что при всей логичности термина и очевидности лексической структуры оно имеет множество оттенков смысла. Распространенный в заимствованных терминах суффикс «-абель (-ибель)» означает дословно «возможность» или «способность». Арбитрабельность - способность спора быть предметом арбитражного разбирательства. Оттенки и значения смысла определяются тем, с точки зрения каких критериев такая арбитрабельность оценивается. Термин широко используется в отечественной и зарубежной доктрине и практике. По словам Х.К. Блэка, английскому праву он известен с 1910 г. [24], причем подразделяется на процессуальную и материальную, или сущностную арбитрабельность. Последняя определяет на основании оценки существа спора, может ли тот или иной спор быть предметом арбитражного разбирательства. C этой точки зрения нет единого подхода к арбитрабельности на международном уровне. Различные международные договоры и конвенции в сфере международного коммерческого арбитража оставляют определение категорий арбит-рабельных споров на усмотрение национального законодателя, что отмечает в уже упомянутом исследовании К. Дрличкова [23]. Чаще всего законодатель исходит из презумпции арбитрабельности частноправовых споров, устанавливая конкретные ограничения в виде перечисления неарбитрабельных споров. В частности, именно на таком подходе настаивал Конституционный Суд Российской Федерации в своем известном постановлении [25]. Такую арбитрабельность еще иногда именуют объективной, она «представляет собой определение категорий споров, которые могут быть переданы для разрешения в арбитражном порядке, и категорий, которые подлежат разрешению исключительно в государственном суде» [26. С. 109]. В противоположность объективной арбитрабельности выделяют еще субъективную. Она определяется исходя из свойств субъектов спора, из их специальной правоспособности, которая может препятствовать передаче на рассмотрение в арбитраж споров, в которых они являются стороной [12. С. 142]. В частности, вопрос о наличии субъективной арбитрабельности может ставиться в случаях, когда стороной спора является государственное предприятие, хозяйственное общество с государственным участием и т. п. Субъективную неарбитрабельность, на наш взгляд, можно разделить на односторонне-обусловленную и двусторонне-обусловленную. В последнем случае каждый из субъектов по отдельности может передавать споры на рассмотрение в арбитраж, но при одновременном участии в отношениях определенных категорий субъектов споры, вытекающие из таких отношений, становятся неарбитрабельными. Примером могут служить отношения профессионального предпринимателя и потребителя. В отношениях между собой индивидуальные и коллективные коммерсанты, как и физические лица, не связаны запретом на рассмотрение споров в арбитраже, отрицательный эффект достигается лишь при условии сочетания субъектов. Также выделяют оценку арбитрабельности спора в зависимости от существующего арбитражного соглашения [17]. Такой подход охватывает вопросы действительности арбитражного соглашения, компетенцию указанного в нем арбитражного института с точки зрения правильности его обозначения, компетенцию избранных сторонами арбитров применительно к порядку их избрания / назначения, а также охват рассматриваемого спора предметом соглашения. Последний значимый для настоящего исследования аспект арбитрабельности, на котором хотелось бы остановиться, - это специальная арбитрабельность. Она, наряду с общей возможностью рассмотрения спора в порядке арбитража, в принципе оценивается исходя из существа спора. Отличительной чертой специальной арбитрабельности является то, что при ее оценке учитывается относимость спора к компетенции конкретного арбитражного института с точки зрения его специфики (зернотрейдерский, спортивный, нефтяной, морской арбитраж). Авторы намеренно не включают в этот перечень инвестиционный арбитраж, поскольку в нем всегда используется объективно-субъективный критерий. Применительно к содержанию настоящего исследования вопросы специальной компетенции имеют особое значение, поскольку речь идет о Морской арбитражной комиссии и ее аналогах. Несмотря на то, что в большинстве стран, имеющих специальную морскую арбитражную институцию, круг «морских споров» очерчен примерно одинаково, расхождения все же существуют. Кроме того, существуют споры, в отношении которых не всегда просто определить, носят ли они морской характер. Примером могут быть споры, вытекающие из смешанных перевозок, где лишь один из этапов перевозки осуществляется морским транспортом. В.В. Ерёмин пишет [13], что арбитрабельность представляет собой мозаику, в которой элементами выступают возможность рассмотрения спора в арбитраже с точки зрения природы такого спора, наличия арбитражного соглашения, его действительности, наличия компетенции конкретного института и состава арбитров, а также факта утверждения арбитрами своей компетенции. С учетом проведенного выше анализа к приведенному здесь перечню элементов арбитрабельности следует добавить субъективную арбитрабельность. Анализ основных элементов арбитрабельности применительно к морским спорам уместно начать с объективной арбитрабельности. В российском законодательстве и судебной практике сформировался подход, основанный на презумпции арбитрабельности гражданско-правовых споров [25, 27]. Согласно п. 3 ст. 1 Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее - Закон об арбитраже) в арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры между сторонами гражданско-правовых отношений, если иное не предусмотрено федеральным законом2. Аналогичный подход закреплен в п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.12.2019 № 53 «О выполнении судами РФ функций содействия и контроля в отношении третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража». Таким образом, любой гражданско-правовой спор по умолчанию арбитрабелен. Для вывода о неар-битрабельности спора необходимо, чтобы арбитра-бельность была прямо исключена нормой закона. Следовательно, формально для ответа на вопрос о том, какие морские споры с публично-правовым элементом являются арбитрабельными с позиций объективной арбитрабельности, а какие - нет, достаточно перечислить нормы закона, которые исключают ар-битрабельность тех или иных споров. Такие положения можно условно разделить на две категории. Во-первых, это общие исключения арбит-рабельности, относящиеся в том числе к морским спорам. Например, очевидно, что в сфере торгового мореплавания могут возникать как гражданско-правовые споры, так и споры публично-правового характера (о нарушении пограничных правил, правил вылова водных биологических ресурсов и др.). Публично-правовые споры в сфере торгового мореплавания, безусловно, не являются арбитрабельными. Кроме того, известным ограничением субъективной арбитрабельности является признание «условно неарбитрабельными» споров, возникающих из так называемых госконтрактов (Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»)3. При этом в судебной практике признается [27, 29], что в отсутствие соответствующего законодательного исключения являются арбитрабельными споры, связанные закупками товаров отдельными видами юридических лиц (Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»). Во-вторых, некоторые морские споры не являются арбитрабельными в силу специальной нормы закона или международного договора, которые относятся к сфере морского права. Например, согласно ст. 187 Конвенции ООН по морскому праву споры между сторонами контрактов по поводу работ в Районе морского дна подчиняются особому режиму, предусмотренному конвенцией. Хотя по своей природе эти споры могут носить частно-правовой характер, они не являются арбитрабельными. Аналогичным образом признаются неарбитрабельными споры, связанные с возмещением экологического вреда, поскольку ст. 76 Закона «Об охране окружающей среды» предусматривает лишь судебный порядок их разрешения. Говоря о более специфических категориях экологических споров в сфере торгового мореплавания, стоит упомянуть, что споры, связанные с ответственностью за загрязнение с судов нефтью (глава XVIII Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, далее -КТМ), с ответственностью за ущерб в связи с морской перевозкой опасных и вредных веществ (глава XIX КТМ) и с ответственностью за ущерб от загрязнения бункерным топливом (глава XIX. 1 КТМ), также не являются арбитрабельными. На наш взгляд, подобное решение законодателя связано прежде всего с тем, что эти споры предполагают множественность истцов (лиц, которым причинен вред). Сам по себе деликт-ный характер обязательства, лежащего в основе спора, не является препятствием для передачи спора в арбитраж. Примерами арбитрабельных морских споров, имеющих деликтную основу, являются споры о столкновении судов. В связи с общим исключением арбитрабельности споров, связанных с возмещением экологического ущерба, может возникать вопрос об арбитрабельности споров, вытекающих из договоров спасания, в той степени, в которой спор касается уплаты так называемой специальной компенсации спасателям, связанной с предотвращением экологического вреда (ст. 343 КТМ). Поскольку этот спор возникает между конкретными, определенными лицами (спасателями и владельцами спасенного имущества) и не предполагает множественности на стороне истца или ответчика, препятствий для его передачи в третейский суд нет. О возможности разрешения арбитражем вопроса о размере специальной компенсации в рамках спора, вытекающего из договора спасания, прямо говорит п. 2 ст. 343 КТМ. В отношении иных гражданско-правовых споров, связанных с торговым мореплаванием, отсутствуют нормы закона, исключающие их арбитрабельность. Следовательно, с точки зрения закона препятствий для признания объективной арбитрабельности таких споров нет. Более сложным является вопрос о субъективной арбитрабельности споров, вытекающих из отношений, связанных с торговым мореплаванием. В последние годы в этой сфере участвует все больше организаций, так или иначе связанных с государством: государственных унитарных предприятий, государственных корпораций, акционерных обществ с государственным участием и т. п. В судебной практике просматривается тенденция, направленная на ограничение арбитрабельности таких споров по критерию, который носит смешанный характер, однако прежде всего относится к субъективной арбитрабельности. Речь идет о так называемой «концентрации публично-правовых элементов», а именно о представлении, согласно которому сочетание в одном споре нескольких публично-правовых элементов, пусть даже и не перечисленных в законе, ограничивающем арбитрабель-ность, может приводить к тому, что гражданско-правовой спор утрачивает арбитрабельность. Ссылки на концентрацию публичных элементов встречаются в судебных актах Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации [30, 31], Верховного Суда Российской Федерации [27, 32], а также нижестоящих судов [29, 33]. При этом наблюдается постепенное размывание понятия «концентрации публичных элементов». Например, в Постановлении ВАС от 28.01.2014 № ВАС-11535/13 указывается на четыре элемента, одновременное наличие которых позволило суду сделать вывод о неарбитрабельности спора: заключение договора в публичных интересах, специальным публичным субъектом, с целью удовлетворения государственных и муниципальных потребностей и с финансированием, осуществляемым за счет средств соответствующего бюджета. В некоторых более поздних актах признается, что в рассматриваемом споре присутствуют не все эти элементы (иногда - лишь один из них), и тем не менее делается вывод о неарбитрабельности спора [33; 34;35]. Имеются также примеры, в которых суд ссылается на дополнительные, не обозначенные в первоначальной судебной практике публично-правовые элементы, наличие которых также приводит к выводу о неарбитрабельно-сти: речь идет, в частности, об участии в споре государственной корпорации, осуществляющей некоторые государственные функции [36], или о том, что в результате разрешения спора имущество, находившееся в публичной собственности, перешло в частную собственность [32]. Подчас в подобных случаях суды ссылаются не на отсутствие арбитрабельности, а на нарушение публичного порядка Российской Федерации. На наш взгляд, в таких случаях происходит подмена понятий: в тех случаях, когда вывод об отсутствии арбитра-бельности не удается обосновать со ссылкой на применимое положение закона, его подменяют доводом о нарушении публичного порядка, имеющим, однако, иную природу. Практически во всех случаях в состав публичных элементов, на «концентрацию» которых указывают суды, входит тот или иной субъективный фактор, относящийся к стороне спора. Речь идет об участии в споре субъектов с особым статусом: государственных компаний и корпораций, государственных унитарных предприятий, хозяйственных обществ с государственным или муниципальным участием и т.п. К иным публичным элементам, присутствие которых создает «концентрацию», можно отнести исполнение спорного договора в рамках государственного или муниципального заказа, применение бюджетных средств при исполнении денежных обязательств по договору и т. п. Подобные элементы стоит относить к субъективной арбитрабельности. Стоит, однако, заметить, что концепция «концентрации публичных элементов» не выдерживает критики сразу по нескольким причинам. Во-первых, она не основана на законе и, напротив, противоречит действующему законодательному регулированию. Исходя из концепции презумпции арбитрабельности, для признания тех или иных категорий споров неар-битрабельными (в том числе в смысле субъективной арбитрабельности) необходима норма закона. Однако законодательных оснований для утверждения о том, что спор с участием «специальных публичных субъектов» не может передаваться в арбитраж, нет. Организации, относящиеся к этой категории, участвуют в гражданском обороте как самостоятельные субъекты хозяйственной деятельности и действуют на равных основаниях с иными, «негосударственными» субъектами. Нет оснований и для вывода об объективной неарбитрабельности споров, где присутствуют перечисленные выше публичные элементы, поскольку законом арбитрабельность таких споров не исключена. Во-вторых, применяемый в рамках этой концепции критерий не поддается какой-либо объективной оценке. Невозможно оценить, в каких единицах измеряется «концентрация» публичных элементов, какой уровень этой «концентрации» превращает спор в не-арбитрабельный. По этим причинам применение этой концепции приводит к утрате какой-либо предсказуемости в отношении арбитрабельности споров с публичным элементом. Приведенную выше позицию можно проиллюстрировать примером из судебной практики, а именно судебными актами по делу № А40-117331/2018. Необходимо оговориться, что формально этот спор не относится к морским. Однако, как показано ниже, сделанные в рамках этого дела выводы могут иметь серьезное значение для решения вопроса о возможности передачи в арбитраж некоторых категорий морских споров. В рамках этого дела рассматривался вопрос о выдаче исполнительного листа на решение зарубежного арбитража по спору об обращении взыскания на находившиеся в залоге акции. Залогодателем ценных бумаг и эмитентом акций были российские судостроительные предприятия, входящие в группу компаний с АО «Объединенная судостроительная корпорация». Зарубежный арбитраж принял решение об обращении взыскания на заложенные акции в связи с неисполнением обязательства по требованию, обеспеченному залогом. Истцом и залогодержателем выступало иностранное юридическое лицо. Российские суды отказали в выдаче исполнительного листа, сославшись на следующие доводы. Конечным бенефициаром залогодателя, а также конечным бенефициаром эмитента заложенных акций является государственная корпорация, а значит, в итоге бенефициаром является Российская Федерация. По мнению судов, при таких обстоятельствах «приведение в исполнение решения иностранного арбитражного суда, может нанести ущерб бюджету Российской Федерации в результате вывода денежных средств на счета иностранных компаний». Суды также сослались на то, что государственная корпорация входит в перечень стратегических предприятий. Можно предположить, что вывод судов по анализируемому делу основан на применении концепции субъективной неарбитрабельности. По мнению судов, ситуация, в которой ответчиком является общество, чьим конечным бенефициаром является Российская Федерация, и при этом истцом, в пользу которого обращается взыскание, является иностранная организация, создает столь высокую «концентрацию» публично-правовых элементов, при которой спор не может считаться арбитрабельным4. Однако, на наш взгляд, применение подобного подхода приводит к полной утрате предсказуемости по вопросу об арбитрабельности. Анализ судебных актов не позволяет точно определить, изменился ли бы вывод судов, если бы истцом было не иностранное, а российское юридическое лицо. Предположив утвердительный ответ на вопрос, мы пришли бы к выводу о том, что один и тот же спор с участием российского истца арбитрабелен, а аналогичный спор с участием иностранного истца арбитрабельным не является, либо - уточним наше предположение - к выводу о том, что арбитрабельность такого спора с участием иностранного истца зависит от того, будет ли удовлетворен иск. На наш взгляд, абсурдность обоих выводов очевидна. По нашему мнению, не основаны на законе выводы судов о неарбитрабельности споров, касающихся имущества организаций, конечным бенефициаром которых является Российская Федерация, а также о неарбитрабельности споров с участием дочерних организаций лиц, включенных в перечни стратегических предприятий. Довод о недопустимости «ущерба бюджету Российской Федерации» также не выдерживает критики, поскольку субъекты экономической деятельности, участвуя в гражданских отношениях, действуют в своих интересах, их акционеры, в том числе Российская Федерация, по их обязательствам не отвечают. В то же время если предположить, что принятый в анализируемом деле подход, основанный на принципе «концентрации публичных элементов», будет применяться и далее, то это будет означать невозможность передачи в арбитраж целого ряда морских споров. Например, речь может идти о неарбитрабельности практически всех споров, связанных с судостроением и судоремонтом. Это связано с тем, что на данный момент значительное количество российских судостроительных и судоремонтных предприятий входит в группу компаний АО «Объединенная судостроительная корпорация», а следовательно, к ним теоретически применим довод о Российской Федерации как о конечном бенефициаре. При применении концепции «концентрации публичных элементов» существует также риск признания неарбитрабельными большинства споров, связанных с плаванием по Северному морскому пути. Это связано с тем, что согласно ст. 5.1 КТМ плавание по Северному морскому пути осуществляется при содействии Государственной корпорации по атомной энергетике «Росатом» (далее корпорация «Росатом»). Корпорация «Росатом» осуществляет общую организацию плавания судов в акватории Северного морского пути, согласовывает выдачу разрешений на плавание и осуществление ледовой лоцманской проводки, согласовывает ряд нормативных актов, регулирующих плавание по Северному морскому пути (правила ледовой и ледовой лоцманской проводки, положение о гидрометеорологическом обеспечении плавания судов и др.). Согласно п. 4.1 ст. 4 Федерального закона от 01.12.2007 № 317-ФЗ «О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом"» корпорация «Ро-сатом» «действует в целях проведения государственной политики, управления государственным имуществом, оказания государственных услуг в сфере развития и устойчивого функционирования Северного морского пути». В то же время обеспечение ледокольной проводки в акватории Северного морского пути указано в п. 5 ст. 4 названного закона как самостоятельный вид деятельности корпорации «Роса-том», не связанный с осуществлением государственной политики. При этом согласно п. 6.1 ст. 6 закона корпорация «Росатом» осуществляет, в частности, функции главного распорядителя и получателя бюджетных средств в области развития и устойчивого функционирования Северного морского пути. Таким образом, корпорация «Росатом» в рамках своей деятельности, связанной с плаванием по Северному морскому пути, осуществляет как публично-правовые, так и частно-правовые функции. Как указано выше, в судебной практике имеются судебные акты, в которых был сделан вывод о неар-битрабельности споров с участием корпорации «Роса-том» в связи с осуществлением этой организацией функций по государственному управлению в сфере использования атомной энергии [39]. В связи с этим возникает вопрос об арбитрабельности споров, связанных с плаванием, ледовой и лоцманской проводкой по Северному морскому пути. На наш взгляд, следует разделять случаи, в которых стороной потенциальных споров является непосредственно корпорация «Роса-том», при этом, исходя из предмета спора, речь может идти об осуществлении корпорацией функции по государственному управлению; случаи, в которых стороной спора также является корпорация «Росатом», однако спор вытекает из гражданско-правовых отношений; и случаи, в которых сторонами спора являются иные лица, а корпорация «Росатом» выступает в роли организации, выдающей согласования, разрешения и т. п. Представляется, что ответы на вопрос об арбитрабель-ности должны быть следующими. Первая категория споров относится к публично-правовым и, как следствие, не является арбитрабельной по признаку объективной арбитрабельности. Вторая категория является арбитрабельной, поскольку отсутствуют положения законодательства, исключающие передачу гражданско-правовых споров с участием корпорации «Росатом» в арбитраж. Арбитрабельной является и третья категория споров; на этот вывод не влияет и то, что в настоящее время существенная часть организаций, оказывающих услуги по ледокольной и ледовой лоцманской проводке в акватории Северного морского пути [37], относится к «специальным публичным субъектам» (государственные бюджетные учреждения, государственные унитарные предприятия и т. п.). В то же время применение понятия «концентрации публичных элементов» может существенно исказить приведенную выше картину. При этом нельзя исключить ограничения возможности передачи в арбитраж морских споров в отсутствие для этого правовых оснований. Такое развитие событий представляется неблагоприятным не только потому, что право на третейское разбирательство является одной из экономических свобод участников гражданских отношений, но и потому, что таким образом снижается уровень предсказуемости для участников отношений по торговому мореплаванию. Как было указано выше, имеется еще два критерия арбитрабельности: арбитрабельность в зависимости от наличия действительного арбитражного соглашения и специальная арбитрабельность, предполагающая, что спор подпадает под специальную компетенцию того или иного арбитражного учреждения. Арбитрабельность морских споров применительно к этим двум критериям позволяет поставить ряд актуальных вопросов. В частности, к ним относится вопрос о возможности распространения действия арбитражного соглашения на третьих лиц, которые участвуют в некоторых морских спорах (например, на грузополучателей по спорам, вытекающим из договора перевозки; на выгодоприобретателей по спорам, вытекающим из договора страхования). Интересен также вопрос о форме и формальностях заключения арбитражного соглашения в некоторых особых ситуациях, скажем, по спорам о столкновении судов. Кроме того, актуален вопрос о корректном определении предметной компетенции специализированных морских арбитражных учреждений. Тем не менее, по нашему мнению, эти вопросы являются самостоятельными и заслуживают отдельного рассмотрения. В заключение укажем, что в силу п. 3 ст. 1 Закона об арбитраже гражданско-правовые споры являются арбитрабельными, если законом не установлено иное. Это относится, на наш взгляд, как к объективной, так и к субъективной арбитрабельности. Некоторые категории морских споров не являются арбитрабельными в объективном смысле, поскольку они не относятся к гражданско-правовым, либо в силу специальных норм закона, исключающих их арбитрабельность. К последним случаям относятся, например, споры, связанные с ответственностью за загрязнение нефтью и бункерным топливом. Поскольку возможность передачи в арбитраж споров, сторонами которых являются государственные компании и корпорации, хозяйственные общества с государственным участием и тому подобные «специальные публичные субъекты», не исключена законом, такие споры являются арбитрабельны-ми в субъективном смысле. Применение судами критерия «концентрации публичных элементов» для обоснования неарбитрабель-ности споров является некорректным, поскольку, во-первых, нарушает изложенный выше общий критерий арбитрабельности. Во-вторых, этот критерий не позволяет установить, какие именно элементы должны учитываться и как они должны измеряться для того, чтобы «концентрация» привела бы к неарбитрабель-ности спора. В рамках этого критерия происходит размывание состава публичных элементов, учитываемых для измерения «концентрации», что создает

Скачать электронную версию публикации