Virtual Mobility and Cross-Border Remote Work: Current Reality and Legal Uncertainty.pdf Введение Особенности регулирования труда дистанционных работников сегодня достаточно широко обсуждаются учеными [1], в том числе и в научных периодических изданиях [2-4]. Режим удаленной работы посредством использования сети Интернет создает широкие возможности для работодателей в поиске квалифицированной и более дешевой рабочей силы, а для работников расширяет возможности трудоустройства за рамками своего государства, делая рынок труда безграничным, повышая градус конкуренции и создавая риски недобросовестной конкуренции. Актуальность организации и регулирования дистанционной работы значительно возросла и в период вводимых ограничений, связанных с распространением в мире новой коронавирусной инфекции и объявленной ВОЗ пандемией. Covid еще более ускорил начавшуюся цифровую трансформацию [5]. Последние исследования показывают, что количество людей, которые работают удаленно хотя бы раз в неделю, выросло на 400% с 2010 г. [6]. Такие быстрые темпы неудивительны, поскольку сегодня очень многое можно сделать через Интернет с помощью современных цифровых инструментов и технологий. Однако и до пандемии мировая статистика по вопросам цифровизации впечатляла. К началу 2020 г. 16% мировых компаний работали в полностью удаленном режиме, 40% использовали комбинированную занятость, а 44% придерживались традиционной формы трудовых отношений [7]. Удаленная работа станет нормой, говорится в отчете Upwork. Согласно этому прогнозу к 2028 г. 73% организаций мира будут использовать удаленный труд [8]. По данным HeadHunter, 64% российских компаний имеют удаленных сотрудников. В России в основном вакансии предлагаются в сфере продаж (44%), IT (37%), банковских услуг (27%), маркетинга, рекламы, PR (9%), а также для административного персонала (22%) и недавних выпускников (20%). Каждая третья компания рассматривает возможность увеличения числа удаленных сотрудников. Только 8% компаний не имеют таких планов, и в основном это малые и средние компании [9]. Тенденция к увеличению дистанционной занятости представляется неизбежной в результате пандемии. С момента ее объявления количество организаций, применяющих дистанционный труд, начало заметно расти. Так, уже 20 марта 2020 г. (т.е. еще до начала действия режима самоизоляции в Москве и в ряде областей России) было зафиксировано, что 3% отечественных компаний полностью перешли на дистанционную работу; по мере ухудшения эпидемиологической ситуации данная тенденция стала приобретать все большие масштабы, и к середине апреля доля подобных организаций составляла уже 14%, а количество таких вакансий выросло на фоне общего спада на рынке труда. Более того, стало очевидно, что многие компании будут применять дистанционный формат и после окончания пандемии. Это планирует сделать примерно четверть компаний [10]. Множество известных в мире компаний, таких как Google LLC, Facebook Inc., Twitter Inc. и Shopify Inc., пошли по этому пути. Канадская компания Shopify объявила о «цифровой по умолчанию» модели, которая будет продолжаться после пандемии [11]. В число наиболее популярных профессий, для которых доступен дистанционный формат, входят программисты и разработчики, администраторы баз данных и техподдержки, специалисты в цифровом маркетинге, операторы кол-центров, менеджеры по онлайн-продажам и работе с клиентами, а также преподаватели и онлайн-репетиторы. На этом фоне продолжает развиваться законодательство о дистанционной работе. На рассмотрении находится законопроект № 966659-7 «О внесении изменений в ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации» [12]. Толчком последних изменений можно считать пандемию, из-за которой множество компаний поменяли свое представление о рабочем месте и политику в отношении дистанционной работы. Похоже, что будущее для подавляющего числа «белых воротничков» - удаленная работа, поскольку работник при наличии доброй воли работодателя, имея достаточную скорость Интернета и работающий ноутбук, потенциально может поселиться в любой точке мира. С другой стороны, даже небольшие компании получат доступ к глобальному кадровому резерву, больше не нуждаясь в разграничении своих границ найма по географическому признаку. В теории выигрывают все. Понятие и развитие дистанционного труда Термин «телеработа» ввел в далеком 1973 г. Джек Ниллес, исследователь из Университета Южной Калифорнии [13]. Его идея заключалась в создании более гибкой системы связи для сотрудников, сокращении потребности в транспорте и в итоге децентрализации традиционного рабочего места. Шесть лет спустя Марвин Минский, профессор Массачусетского технологического института, впервые использовал термин «телеприсутствие» для обозначения феномена, посредством которого люди могли бы использовать технологии для воспроизведения своего присутствия в среде, в которой они физически отсутствовали [14]. Далее терминология развивалась. Появились такие понятия как «мобильная работа», «телекоммьютинг», «удаленная работа», «дистанционная работа», «виртуальная работа» [1, 15-17]. В исследовании Еврофонда 2015 г. о новых формах занятости появился термин «мобильная работа на базе информационно-коммуникационных технологий», при которой работник не привязан к конкретному местонахождению работодателя и может выполнять ее где угодно, но с необходимостью подключения к общим ресурсам для достижения цели [18]. Точного понятия телекоммьютинга нет, существуют разные определения, содержащие даже взаимоисключающие элементы. По мнению одних, теле-коммьютер находится на досягаемом расстоянии от работодателя и, в принципе, может ездить каждый день в офис, если в этом есть необходимость [19]. Другой источник определяет телекоммьютера как человека, который живет в одном государстве и использует компьютер для доступа к своему рабочему месту, расположенному в другом. В соответствии с любым из этих определений основным моментом является то, что место жительства и место работы или бизнеса находится в другом месте и работник использует компьютер для доступа к этому месту работы или рабочему месту для всей или части своей работы. Таким образом, в отличие от физического пересечения государственных границ для работы, телекоммь-ютер пересекает государственные границы в электронном виде [20]. Труд дистанционных работников также меняет общепринятую конструкцию трудовых отношений. Работодатель уже не выступает организатором рабочих мест, не устанавливает режимы рабочего времени и времени отдыха. Это делают сами работники, если иное не предусмотрено трудовыми договорами о дистанционной работе [21]. Так где же выполняется дистанционная работа? Вероятно, в общемировой информационно телекоммуникационной сети, цифровой «мировой паутине». Труд как процесс становится виртуальным. Трудовые ресурсы перемещаются, фактически оставаясь на месте. С точки зрения миграционного законодательства ничего не происходит. Физические лица не пересекают государственных границ. Вместе с тем процесс их труда и его результат за плату использует работодатель, находящийся в рамках совершенно другого правопорядка, другой правовой системы. Географическое положение не имеет никакого отношения к интернет-коммуникациям - даже передача данных между физическими компьютерами, находящимися в одной и той же политической юрисдикции, может быть направлена через политические границы или обойти их через спутник. То есть в той мере, в какой этот процесс выходит за рамки традиционных политических и географических границ, традиционные правовые концепции, такие как юрисдикция и место проведения, могут представляться несправедливыми или неразумными и в итоге могут оказаться неосуществимыми [22]. Безусловно, дистанционная работа как нетипичная занятость может осуществляться в различных формах, разнообразие которых описала Н.В. Зака-люжная, объединив под общим термином «телеработа» близкие и отличающие друг от друга варианты дистанционной занятости в ее широком понимании [23]. Плюсы и минусы дистанционной работы Преимущества дистанционной работы бесконечны как для сотрудников, так и для работодателей, что неоднократно отмечалось многими авторами [24-26]. Статистика к числу преимуществ удаленной работы относит: экономию времени на дорогу - 76%, экономию денег (траты на дорогу, еду в офисе) - 84%, гибкий график работы - 59%, возможность позже вставать - 55%, высвобождение времени на домашние дела - 43% [27]. Исследования показывают [28], что дистанционные работники, как правило, имеют более высокую удовлетворенность работой и более счастливы, чем их коллеги по офису. Такая работа может улучшить производительность труда, креативность и моральный дух сотрудников. Дистанционная работа также открыла перспективы трудоустройства для тех, кто ранее не мог найти свою нишу на рынке труда из-за инвалидности [29]. К числу основных преимуществ можно отнести и повышение уровня занятости в целом, снижение затрат на подбор персонала, смягчение энергетических, экологических и транспортных проблем. Кроме того, благодаря способности дистанционного труда создавать рабочие места и увеличивать число налогоплательщиков он может увеличить налоговые поступления в государстве. Выгода дистанционного труда очевидна для работодателя, поскольку позволяет существенно сократить расходы на персонал, к которым относятся не только заработная плата, но и аренда, оплата коммунальных платежей, обслуживающий персонал и т.д. Большинство дискуссий о дистанционной работе сосредоточены вокруг положительного влияния, которое испытывают работники и компании. Фактически такая работа даже помогает поддерживать восемь целей ООН в области устойчивого развития [30]. Однако удаленная занятость имеет и негативные факторы, среди которых можно отметить следующие: ухудшение морального состояния работников, вызванное их удаленностью от коллег (проблема социальной и профессиональной изоляции, а также снижение корпоративной культуры и командного духа в организации); отсутствие контроля за удаленными работниками (за степенью их загруженности, возможностью раскрытия коммерческой тайны и т.д.); обеспечение условий труда и ответственности работодателя в области защиты прав удаленных работников [31]. В числе основных проблем названы набор лишнего веса (из-за неограниченного доступа к еде); ухудшение эмоционального состояния членов семьи (из-за нагрузки, связанной с дистанционным обучением детей); снижение эффективности работы (из-за плохого интернет-трафика); рост затрат на домашнюю еду и коммунальные услуги [27]. Кроме того, стоит отметить, что телеработа требует от работника большей степени самоорганизации. Однако труд всt больше перемещается в сектор услуг, для которого характерна самостоятельность лица, выполняющего работу, а также ориентация на результат [2]. Место работы и рабочее место дистанционного работника Понятие рабочего места никогда не было статичным. Со времен ремесленников до промышленной революции и совсем недавнего наступления цифровой эпохи рабочее место находилось в постоянном движении. В настоящее время мы находимся на пороге новой эры труда, в которой новые технологии, такие как искусственный интеллект, автоматизация и виртуальная реальность, потенциально могут сравниться или даже превзойти потрясения, вызванные предыдущими революциями на рабочем месте [32]. Термин «рабочее место» кажется почти устаревшим, если работа происходит «в эфире» [33]. Фундаментальный вопрос заключается в том, приводит ли электронное рабочее место к исчезновению физического места работы. Конечно, рабочее место, как мы его знали в не столь отдаленном прошлом, резко изменилось. Революция в области информационных технологий, повсеместное внедрение электронных коммуникаций и электронных методов работы и ведения бизнеса навсегда изменили практику работы. Можно утверждать, что рабочее место рассеивается и преобразуется в ряде случаев электронной революцией [34]. С помощью новых технологий то, что когда-то делалось вручную, теперь делается автоматически с помощью компьютера и электронных средств. В связи с этим изменился характер многих рабочих мест. Информационная революция привела к появлению новой сущности, которую можно назвать рабочим местом в киберпространстве [35]. Как отмечал Верховный Суд РФ, в Трудовом кодексе РФ не раскрывается содержание понятия «место работы» [36]. Однако, по мнению Роструда, изложенному в письме от 07.10.2013 № ПГ/8960-6-1, трудовой договор о дистанционной работе должен содержать сведения о месте работы, в котором дистанционный работник непосредственно исполняет обязанности, возложенные на него трудовым договором [37]. А в письмах от 08.08.2013 № 03-03-06/1/31945, от 01.08.2013 № 03-03-06/1/30978 Минфин России указал, что местом работы дистанционного работника является место его нахождения. Таким образом, в трудовом договоре с дистанционным работником требуется указывать фактический адрес, по которому работнику можно направлять почтовую корреспонденцию. Представляется, что у работодателя должна быть информация об адресе дистанционного работника (пусть даже формально), чтобы, например, можно было связаться с ним в случае невыхода на связь в Интернете или направить ему почтовую корреспонденцию. Соответственно, на работника в этом случае возлагается риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по указанному им адресу. В свете разъяснений и Минфина РФ, и Минтруда РФ становится краеугольным вопрос о месте работы как обязательном условии трудового договора. Что же является местом работы дистанционного работника? Может ли оно быть определено традиционным образом? Для ответа на этот вопрос представляется необходимым вернуться к полемике о том, кто же является дистанционным работником и каковы признаки дистанционных трудовых отношений как нетипичных. На наш взгляд, основная полемика связана с буквальным или расширительным толкованием ст. 312.1 ТК РФ. Если буквально толковать указанную статью, то к признакам интересующих нас отношений относится не только выполнение трудовой функции вне места расположения работодателя, вне стационарного объекта, неподконтрольного работодателю, но и использование информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе Интернета, для выполнения трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником. Таким образом, телекоммуникации здесь должны использоваться не только для связи с работодателем, но и для выполнения трудовой функции. К сожалению, трудовое законодательство РФ не содержит правил общего характера, регулирующих электронное взаимодействие работодателя с работником, который лишь часть своих функций выполняет удаленно или использует информационно-телекоммуникационные сети только для взаимодействия с работодателем и его должностными лицами, выполняя трудовую функцию на конкретно определенных объектах, пусть даже с разъездным характером труда, не имея собственно стационарного рабочего места. На необходимость разграничения собственно дистанционных работников и работников, осуществляющих трудовую функцию в реальном, а не виртуальном мире, указывает союз «и», используемый законодателем в ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ, подчеркивая, что не только взаимодействие с работодателем, но и выполнение трудовой функции должно выполняться с использованием информационнотелекоммуникационных сетей. Дистанционное присутствие - это лишь один из примеров бесконечного развития технологий, которое сокращает необходимость физического присутствия сотрудников в офисах их работодателей. По сути, для многих работодателей не обязательно, чтобы сотрудник фактически посещал физическое рабочее место, чтобы присутствовать на своей работе. Появление мобильных телефонов, электронной почты и технологий телеконференций означает, что сотрудники могут удаленно общаться со своим работодателем. Облачные технологии означают, что сотрудники могут извлекать и отправлять документы, изображения, диаграммы, файлы или практически любые данные через Интернет. Более того, такая сложная технология, как роботизированное телеприсутствие, означает, что сотрудники могут даже копировать их физическое присутствие в офисе из удаленного места [14]. Таким образом, важной особенностью правового регулирования труда дистанционных работников, о которой следует упомянуть в рассматриваемом контексте, является видоизменение в дистанционном труде одного из обязательных условий трудового договора - условия о месте работы [38]. Соответственно, если дистанционный работник выполняет трудовую функцию в месте, неподконтрольном работодателю, по сути, в «виртуальном мире», где нет пространства и границ в общепринятом смысле, то есть ли необходимость вообще указывать место работы как обязательное условие такого трудового договора? Возможно, определить его место работы следует формально, как место расположения работодателя, поскольку он является «бла-гоприобретателем» результата исполняемой трудовой функции. Можно, конечно, предположить и возможность определения в качестве места работы и местонахождения работника. Но это место, с одной стороны, неподконтрольно работодателю, а с другой - может быть изменено работником в любое время и без последствий для него (коль скоро контроль работодателя исключен). Хотя современная судебная практика допускает возможность указания в трудовом договоре с дистанционным работником такое место работы, как работа на Крайнем Севере [39-41] или работа за рубежом [42]. Но эти судебные решения связаны со спорами по вопросам предоставления соответствующих трудовых гарантий, связанных с проживанием на определенных территориях с неблагоприятными природно-климатическими условиями, или с компенсациями затрат, связанных с переездом. Суды здесь не выходят за рамки рассмотрения аргументов сторон и свои выводы основывают на содержании трудового договора в части тех условий, о которых стороны договорились при его заключении. Получается, что если стороны договорились о том, что работник выполняет работу в сети, проживая фактически на Севере, то он приобретает право на «северные» гарантии и компенсации. Это, на наш взгляд, не противоречит принципу диспозитивности в установлении условий трудового договора, вытекающему из содержания ст. 57 ТК РФ. Однако при необходимости и в целях защиты интересов работодателя (например, от оплаты труда в повышенном размере) в трудовой договор о дистанционной работе можно включить условие об уточнении места исполнения трудовой функции, поскольку вполне допустима ситуация с переездом работника в другую местность, где установлены коэффициенты к заработной плате. Также в трудовом договоре возможно оговорить регионы, в которых работник не должен выполнять трудовую функцию. К тому же разрешено платить страховые взносы по пониженным тарифам с выплат работникам, которые трудятся на новых рабочих местах, даже если они приняты по трудовым договорам о дистанционной работе [43]. То есть налоговые преимущества территорий опережающего развития распространяются в том числе и на дистанционных работников. Но опять возникает вопрос целесообразности и подконтрольности. Как впоследствии работодатель сможет проверить, действительно ли работник выполняет трудовую функцию, находясь на Крайнем Севере или же на территории опережающего развития? Что мешает этому работнику разрабатывать, например, дизайн-проекты или программное обеспечение, находясь на берегу любого теплого моря? И при этом сохранять регистрацию постоянного места жительства за полярным кругом. Суть дистанционных отношений заключается как раз в том, что фрилансер может находится в какой угодно точке земного шара и место его нахождения никак не влияет на процесс, результат и оценку его труда. Другое дело, если только часть трудовой функции осуществляется с применением телекоммуникационных технологий. Но это, на наш взгляд, и нельзя назвать дистанционными трудовыми отношениями в их чистом, формально определенном законом виде. Важнейшим признаком дистанционных трудовых отношений, как уже отмечалось, является отсутствие контроля со стороны работодателя прежде всего рабочего места. Если использование рабочего времени можно отчасти проконтролировать с помощью он-лайн-режима, то реальное месторасположение работника вряд ли. Да и какой в этом интерес для работодателя? Можно сказать, что в целом для дистанционных работников часть условий утрачивает свою значимость, в частности такие, как место работы, условия труда на рабочем месте. Трудовой или гражданско-правовой договор? Можно согласиться с мнением, что дистанционный труд носит транснациональный характер, однако российское законодательство к такому виду отношений не приспособлено [2, 15, 44]. О возможностях, а скорее, о невозможности заключать трудовые договоры о дистанционной работе в РФ с иностранным гражданином сегодня написано много в связи с широко и печально известным письмом Министерства труда РФ от 16.01.2017 [45], где высказана официальная позиция о невозможности заключения трудового договора о дистанционной работе с иностранным гражданином, проживающим за рубежом, поскольку, во-первых, это не предусмотрено Трудовым кодексом РФ (ТК РФ), а во-вторых, работодатель не может в этом случае обеспечить условия, соответствующие требованиям охраны труда. Обоснованные и понятные контраргументы на этот счет привели Ю.В. Васильева и С.В. Шуралева [16]. Они совершенно верно заметили, что отсутствие правового регулирования совсем не означает запрета. В рассматриваемом случае речь, скорее, идет о несбалансированности двух глав Трудового кодекса РФ - о дистанционном труде и о труде иностранных работников. Кроме того, специфика дистанционной работы реально не позволяет работодателю отследить условия труда на рабочем месте дистанционного работника из числа российских граждан, как и обеспечить охрану их труда. Поэтому не понятно, чем в этом смысле от иностранных работников отличаются российские граждане, которые работают дистанционно и при этом могут находиться как на территории РФ, так и за рубежом. Причем Минтруд говорит о невозможности заключения трудового договора о дистанционной работе в целом с лицами, проживающими за пределами РФ, невзирая на наличие российского гражданства. Получается, что ведомство таким образом поощряет скрытую занятость. Однако ТК РФ не содержит прямого запрета на работу из-за границы по трудовому договору о дистанционной работе. Более того, существует совершенно законная возможность заключения срочного трудового договора с сотрудником, направляемым за рубеж (ч. 1 ст. 59 ТК РФ). С другой стороны, обеспечить эти условия работодатель не сможет и работнику, направленному на работу за границу. Отсюда вопрос: почему лицо, направленное за границу по срочному трудовому договору, может работать там по трудовому договору, а работать дистанционно там же не может? Ответа на этот вопрос Минтруд не дал. Однако не стоит забывать, что письма этого ведомства носят рекомендательный характер. А так как ТК РФ прямого запрета не содержит, то, в принципе, ничто не мешает работодателю на свой страх и риск заключить дистанционный трудовой договор с работником, находящимся за границей. Возникают сомнения, во всех ли случаях реально исполнимы требования по обеспечению безопасных условий труда, ведь представляется, что работодатель в большинстве случаев реально не может проверить и обеспечить безопасность. При этом каких-либо особенностей расследования несчастных случаев, произошедших с дистанционными работниками, ТК РФ не устанавливает. Безусловно, несчастный случай может произойти и с дистанционным работником, что находит подтверждение в ст. 3 Федерального закона от 24.07.98 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний», где сказано, что выполнение обязанностей по трудовому договору, в результате которого произошла смерть или повреждение здоровья сотрудника, может происходить как на территории организации-страхователя, так и за ее пределами. Очевидно, что выполнение мероприятий по расследованию и выполнению обязанностей, установленных ст. 312.3 ТК РФ в ситуации, когда несчастный случай произошел за пределами РФ, как минимум затруднительно, а как максимум невозможно. Тем не менее Минтруд, предлагая заключать гражданско-правовой договор для дистанционной работы за рубежом, одновременно провоцирует нарушение ч. 2 ст. 15 ТК РФ, что образует состав административного проступка по ст. 5.27 КоАП. С другой стороны, ТК РФ не сделал исключения о месте работы как обязательном условии трудового договора для дистанционного работника. Причем работодатель, как уже отмечалось, физически не может контролировать это место. Но если работник иностранец (включая и граждан ЕАЭС), то при его нахождении на территории РФ работодатель должен уведомить миграционную службу о заключении трудового договора. Естественно, что такой работник может выехать с территории РФ или не въезжать вовсе, если речь о дистанционной работе. Отдельно следует отметить, что по вопросу о возможности дистанционной работы из-за границы диаметрально расходятся позиции Минтруда и Минфина. Минфин не видит ничего незаконного в заключении трудового договора о дистанционной работе с лицом, работающим из-за границы, что подтверждается многочисленными письмами ведомства: от 28.09.2015 № 03 04 06/55272, от 13.07.2018 № 03-1506/48881, от 21.02.2018 № 03-04-05/10825, от 18.01.2018 № 03-04-05/2325, от 08.05.2019 № 03-0405/33559, от 01.08.2018 № 03-04-06/54321, от 8.05.2019 № 03-04-05/33559 и др. Минфин, например, допускает возможность заключения трудовых договоров как с нерезидентами, работающими на территории Италии, так и на территории Республики Беларусь, и лишь указывает на особый порядок уплаты НДФЛ и сдачи отчетности по этому налогу. Причем точка зрения Минфина подтверждается и нормативными актами, поскольку Налоговый кодекс РФ содержит прямое указание на такую возможность, а Трудовой кодекс РФ не содержит запрета. Налоговым кодексом РФ предусмотрен такой вид дохода физических лиц, как «вознаграждение за выполнение трудовых... обязанностей... за пределами РФ» (пп. 6 п. 3 ст. 208 «Доходы от источников в РФ и доходы от источников за пределами РФ» главы 23 «Налог на доходы физических лиц»). Каких-либо особенностей для дистанционных работников, которые трудятся за рубежом, НК не устанавливает. Налогообложение и обязательное социальное страхование Минфином РФ издано уже более десятка писем, разъясняющих вопросы налогообложения доходов физических лиц, работающих за пределами РФ дистанционно [46-48]. Если лицо 183 и более календарных дней в течение двенадцати месяцев находилось за рубежом, согласно ст. 208 НК РФ оно не является резидентом и его доходы считаются полученными от источников за пределами РФ. С точки зрения теории права и юридической техники перед нами - норма-фикция, предусмотренная кодифицированным законом РФ, что не делает ее ущербной с точки зрения правоприменения. Но уж коль скоро НК РФ предусматривает такие правила для любого лица в отношении налогообложения его доходов, то тем более не ясно, почему эти нормы могут в отношении регулирования труда относиться исключительно к российским гражданам, работающим на российские компании дистанционно, проживая фактически за рубежом. В противном случае можно говорить о нарушении принципа равного обращения, закрепленного многочисленными международными нормами. В разных государствах существуют различные определения налогового резидентства, но наиболее важным фактором резидентства, как правило, является продолжительность физического присутствия в юрисдикции [49]. И налоговый режим дохода, получаемого работником, выполняющим работу для работодателя в государстве, отличном от того, где находится этот работодатель, является одним из важных последствий дистанционного труда. Большинство государств мира применяют критерий «физическое присутствие», который распределяет доход на основе числа дней, в течение которых налогоплательщик физически работал в каждом государстве. Однако в мировой практике есть и другие варианты налогообложения дистанционных работников. Например, США презюмирует, что все его граждане являются налоговыми резидентами. Базовым элементом налогового законодательства США является общемировое налогообложение граждан США без учета их соответствующих резиденций. Данный подход основан на предположении исключительности и особой ценности гражданства США. Соединенные Штаты являются единственной крупной страной, которая облагает налогом своих граждан и иностранцев, признанных постоянными резидентами (законные постоянные резиденты (LPRs), в просторечии известные как «держатели Зеленой карты»), на их общемировой доход независимо от места жительства [50]. Соответственно, у американцев нет мотивации переезжать за границу для снижения налогов. Для обеспечения Всемирного налогообложения Соединенные Штаты устанавливают обременительные требования к отчетности для этих групп. В дополнение к подаче ежегодных налоговых деклараций американцы, проживающие за рубежом, должны представлять отчеты о своих иностранных банковских и других финансовых счетах, даже если они не должны никаких налогов США. Невыполнение этих обязательств по представлению отчетности влечет за собой серьезные штрафные санкции [51]. В законодательстве Германии более широкое понятие налогового резиденства (по их терминологии, это лицо, подлежащее неограниченному налогообложению дохода), имеющее «обычное жилище» [52]. Учитывается место жительства или место постоянного пребывания, нахождение на государственной службе даже в случае проживания за рубежом. Однако и у нас, несмотря на кажущуюся простоту определения статуса, с дистанционными работниками все не просто, ведь на практике достаточно сложно понять, является работник резидентом или нерезидентом, поскольку работодатель может просто не видеть его в лицо. Установление налогового статуса физического лица - сотрудника организации - производится организацией самостоятельно, исходя из особенностей каждой конкретной ситуации [53]. Минфин предупреждает, что ответственность за правильность определения источника дохода, а также налогового статуса физлица - получателя дохода, несет организация - налоговый агент [54]. Окончательный налоговый статус физического лица в зависимости от времени его нахождения в Российской Федерации в данном налоговом периоде определяется по итогам налогового периода [55]. Этот же вывод был подтвержден Постановлением Девятого Арбитражного Апелляционного суда от 23.08.2018 № 09АП-37003/2018 по делу № А 40-25638/18, в котором суд отметил, что «для исчисления сумм налога при каждой выплате доходов организация-налоговый агент должна принимать во внимание налоговый статус физического лица. Соответственно, на налоговом агенте лежит ответственность за правильность исчисления НДФЛ, в том числе с учетом налогового статуса налогоплательщика. Установление налогового статуса физического лица может осуществляться как на основе сведений, имеющихся у самого налогового агента (если он, например, является работодателем), либо сведений, предоставляемых налогоплательщиком». При этом НК РФ не установлено каких-либо правил подтверждения налоговыми агентами фактического времени нахождения налогоплательщика в РФ. Поэтому работодателю - налоговому агенту рекомендуют затребовать документы, необходимые для подтверждения статуса работника. Однако в законодательстве отсутствует перечень документов, в соответствии с которыми можно определить налоговый статус лица. Следовательно, можно использовать любые документы, подтверждающие факт нахождения человека в стране (загранпаспорт, паспорт моряка, миграционную карту, документ беженца, квитанции о проживании в гостинице и т.д.). Что касается подтверждения факта проживания в другой стране, то говорить о каком-либо обобщенном перечне документов, которыми может подтверждаться постоянное проживание (временное пребывание) гражданина России за рубежом, не представляется возможным. Данные документы, равно как и требования к их оформлению, устанавливаются законодательством каждого конкретного иностранного государства [56]. Таким образом, если место работы должно быть указано в трудовом договоре с дистанционным работником, то его налоговый статус работодатель должен уточнить самостоятельно исходя из особенностей конкретной ситуации. При этом НК РФ не установлено каких-либо правил подтверждения налоговыми агентами фактического времени нахождения налогоплательщика в России. В этих целях организация может запрашивать у работника необходимые сведения и документы. При этом работник может сам представить налоговому агенту соответствующие документы, необходимые для удержания НДФЛ в соответствии с его налоговым статусом. А как быть, если работник откажется представить документ? Законодательством о налогах и сборах не предусмотрена обязанность налогового агента проверять статус налогового резидента при приеме на работу гражданина РФ (п. 3 ст. 24, ст.ст. 226, 230 НК РФ). Ведь для гражданина РФ нет обязанности предоставлять загранпаспорт или документ, подтверждающий его налоговый статус, равно как и другой не предусмотренный трудовым законодательством документ при приеме на работу или в процессе работы (ст. 65 ТК РФ). Поэтому, возможно, работнику - гражданину РФ в случае возвращения на территорию страны будет выгодно умолчать о возобновлении своего статуса резидента, поскольку он никакой ответственности не несет. Однако законом предусмотрено, что налоговый агент должен правильно начислить налог (ст. 24 НК РФ), а также штраф за неполное его удержание (ст. 123 НК РФ). Вероятно, работодатель как налоговый агент, получив от работника - российского гражданина документы, подтверждающие его статус нерезидента (что освобождает его доход от обложения НДФЛ), должен иметь право требовать от такого работника по истечении полугода (183 календарных дней) документы, определяющие его налоговый статус (его сохранение или изменение). Следовательно, трудовое или налоговое законодательство должно предусматривать такую обязанность работника, работающего удаленно за рубежом. Сегодня сведения о налоговом резидентстве работник может представить в добровольном порядке, самостоятельно обратившись в налоговый орган за получением документа, подтверждающего статус налогового резидента РФ. Налоговый орган в силу пп. 16 п. 1 ст. 32 НК РФ обязан представить запрашиваемый документ. Форма заявления о представлении документа, подтверждающего статус налогового резидента Российской Федерации, утверждена Приказом ФНС России от 07.11.2017 № ММВ-7-17/837@. Поэтому в контексте разъяснений Минфина РФ о возможности предоставления работником (налогоплательщиком) работодателю (налоговому агенту) подтверждений налогового резидентства сотрудники, работающие по трудовому договору о дистанционной работе, теперь имеют возможность дистанционно запрашивать, дистанционно получать от ФНС подтверждение о налоговом статусе резидента РФ и дистанционно предоставлять такое подтверждение работодателю посредством использования проверочного кода на сайте ФНС. При этом, если не установлен факт отсутствия у работника статуса налогового резидента, его доходы подлежат налогообложению НДФЛ по ставке 13%. То есть когда на работу устраивается новый сотрудник - россиянин, его статус никто не проверяет. Его изначально считают резидентом, и с его доходов удерживают НДФЛ по ставке 13%. Если на работу берут иностранца, то начинают изучать его «въезд-ные-выездные» документы. Нерезидент, получающий доход в РФ, избежит налогообложения дохода в РФ, если подтвердит статус резидента другого государства соответствующими документами налоговому агенту либо налоговому органу при отсутствии налогового агента. Хотя вопросы двойного налогобложе-ния являются очень актуальными [51], как и его избегания посредством межгосударственных соглашений, они не входят в предмет нашего изучения, поскольку неприменимы в отношении дистанционно работающих за пределами РФ, коль скоро на территории РФ у них не возникает налоговой базы. Что касается ситуации, когда резидент РФ работает у иностранного работодателя дистанционно, то в этом случае иностранная компания не обязана вставать в России на налоговый учет, так как стационарное рабочее место, предусмотренное ст. 11 Налогового кодекса РФ,

Скачать электронную версию публикации