Private law system elements in modern Russia.pdf Процесс формирования частного права в России ХХI в. протекает весьма хаотично и болезненно. Вме-сте с тем он представляется необратимым, поскольку в рекордно короткие сроки сделано главное - достигнут приоритет частной собственности. Произошли рево-люционные, по сути, преобразования и в системе оте-чественного законодательства. По-видимому, было бы весьма опрометчивым спешить с их оценкой; критери-ем истинности, как говорили марксисты, является практика.В связи с этим неизбежно встает вопрос о критери-ях отбора отраслей «претендентов» на место в системе частного права. Его и надо решать в первую очередь, затем определиться и договориться о деталях. В числе основных критериев, по-видимому, должна быть от-раслевая принадлежность основного нормативного массива (предмет, метод, функции). Особое место за-нимает договор как универсальное понятие.В системе частного права давно уготовано место се-мейному праву: вопрос об этом дискутировался много лет. Слишком уже очевидной и в советское время была его генетическая связь с правом гражданским, так же как и низкое качество практически всех семейных кодексов.И действующий Семейный кодекс в сравнении с мощным Гражданским кодексом явно проигрывает по всем показателям, по сути, являясь самым слабым зве-ном в системе законодательства. Многие десятилетия семейное законодательство существовало в почетном ранге самостоятельной отрасли отечественного права. В идеологическом плане огромный нормативный мас-сив отвечал потребностям своего времени, не достав-ляя государству особых хлопот. Действующий Семей-ный кодекс за более чем 10-летний период существо-вания в определенной степени тоже выполняет свою служебную роль. Хотя и задачи СК РФ не определены, как это было сделано в ст. 1 КоБС РСФСР. В СК все названо основными началами (ст. 1), и где тут принци-пы, а где задачи, разобраться можно, но не всем и не сразу. В какой-то степени дефекты кодекса можно объ-яснить объективными обстоятельствами середины 1990-х гг. Но очевидно и другое - проект был подго-товлен узким кругом специалистов без широкого об-суждения, без предварительного опубликования и ци-вилистической экспертизы. В результате появился оче-редной невзрачный, теоретически очень слабо разрабо-танный нормативный акт, адресованный всякому и ка-ждому гражданину России. И опять, несмотря на гром-кую официальную квалификацию «отрасли права», семейное право находится «на задворках» и как систе-ма норм и как наука.Парадоксальным оказался результат многолетней скрупулезной работы узкого круга отечественных фа-милиаристов. В новом Семейном кодексе гражданское право прочно заняло свои исконные позиции. Предмет212регулирования еще больше расплылся, усилилась дис-позитивность, оттеснив императив как специфику от-расли. Даже не специалисту стало видно дублирование целых институтов (общая собственность, опека и др.).Качество Семейного кодекса не может удовлетво-рить еще и потому, что в нем не отражены результаты научных разработок предшествующих лет. По-прежнему у нас в законе нет понятия семьи, нет форму-лы члена семьи, с помощью которой можно работать в других отраслях. Отсутствует система родства, веками служившая в других правовых системах и в дореволю-ционной России. В ситуации, когда государство не обеспечивает элементарного существования миллионов своих граждан, можно было бы нажать на «родственную кнопку» с помощью норм Семейного законодательства.С целью подключения семейного законодательства к частному праву, превращения (преобразования) его из самостоятельной отрасли права в элемент системы частного права, предлагается концепция нового семей-ного законодательства.ЗАДАЧИ:1))обеспечить качество законодательства, отвечаю-щее потребностям общества на современном этапе;2))отразить в нормативном массиве все достижения отечественной науки;3))закрепить систему понятий, отражающих специ-фику семейного права;4)пересмотреть систему актов семейного законода-тельства;5)устранить дублирование норм семейного законо-дательства и ГК РФ;6))устранить явные пробелы в законодательстве;7)обеспечить эффективность законодательства.СОДЕРЖАНИЕ1.Предлагается включить в семейное законодатель-ство систему понятий, отражающих его специфику:- закрепить в качестве легальной дефиниции поня-тие семьи;- закрепить понятия, производные от понятия се-мьи, такие как член семьи, «субъект семейных право-отношений» и др.2..Закрепить известную всему миру с римских вре-мен Систему родства.3.Классифицировать субъектов семейных правоот-ношений. Критерием классификации предлагается взять «специальный правовой статус».4.Включить в семейное законодательство специ-альный раздел, посвященный правовому положению лиц, состоящих в фактических брачных отношениях.5.В числе оснований возникновения семейных пра-воотношений закрепить «свойство», увязать с его на-личием соответствующие правовые последствия.6..Детально урегулировать отношения между факти-ческими воспитателями и воспитанниками, не ограничи-2.ваясь нормой об алиментной обязанности воспитанника. Закрепить эти отношения как самостоятельную форму принятия детей на воспитание и содержание.7..Четче отразить имущественное положение каждого из субъектов семейных правоотношений, в частности с помощью бланкетных норм.8..Расширить круг алиментообязанных лиц за счет родственников ближайших степеней при наличии у них достаточных средств.9..Отказаться от Семейного кодекса, заменив его несколькими федеральными законами и системой подзаконных актов.В частное право наряду с семейным обычно включают и трудовое право. Особенности вхождения в систему частного права трудового права в принципе уже теперь никто из специалистов не оспаривает. Хотя, объективности ради, надо заметить, что ученые-трудовики весьма агрессивно защищали свои традиционные устои перед инакомыслящими цивилистами. Внутриотраслевые дискуссии - это норма и на своих не обижаются. Например, на Б.Р. Карабельникова, глубокого и потомственного трудовика, расставившего нужные акценты и не поскупившегося на нелицеприятные оценки корифеев (Н.Г. Александрова) [1. С. 182-189].Включение трудового права в более мощную и надежную систему - частное право - это стратегия. А тактика заключается в осознании и реализации огромного числа мер, обеспечивающих плавное вхождение в новое русло, минуя рифы и подводные течения, такого феномена и символа времени, как трудовое право. Каким будет этот процесс для миллионов трудоспособных граждан России, можно только предполагать. Зато для теоретиков- ученых-трудовиков - это и огромная ответственность и масштабность концептуальных решений.Одно из магистральных направлений - теория трудовых сделок - уже разрабатывается представителями научной школы, возглавляемой профессором В.М. Лебедевым.В основе этих исследований лежит старая идея об универсальности договора. При этом современные ученые-романисты берут на себя ответственность за некоторые любопытные для нас выводы [2. С. 209-238].Так, Д.Ю. Полдников убедительно опровергает тезис о «вечности» договора: «Миф о незыблемости договора поддерживается лишь невниманием нынешней цивилистики к истории его развития» [3. С. 111] и далее в довольно жесткой манере критикует авторов хорошо известной цивилистам книги (а точнее, эпопеи) по договорному праву. В результате выясняется, что длинная римская история с контрактами и пактами только в XVIII веке завершилась появлением единого, абстрактного и универсального понятия «договор». Близким к современному оно стало благодаря известному немецкому правоведу Фридриху Карлу фон Савиньи, который выдвинул ряд принципиальных идей, определивших место договора в цивилистической доктрине.В частности, это идея об универсальности договора, понимаемая как «расширение сферы использования конструкции договора как в рамках частного права (обязательственный, вещный, семейный договоры), так и за его пределами (договоры международного и государственного права)» [4. С. 111].Универсальность договора именуют по-разному: характеристика, характерная черта, свойство договора. Содержание этого понятия наиболее точно обосновал профессор О.А. Красавчиков. Договор как правовой феномен приобретает известные специфические черты, которые отражаются и юридически закрепляются в нормах различных отраслей права, определяющих соответствующие компоненты договора, модели, его содержание, формы, порядок заключения, правовые последствия и т.д.Это воздействие права на договор осуществляется на различных уровнях и в различных формах, достигается с использованием различных отраслевых методов. Об универсальности договора свидетельствует тот факт, что он является юридической категорией большинства «материальных» отраслей советского социалистического права: государственного, гражданского, трудового, земельного, колхозного и др. [5. С. 8].Эта мысль и в наше время остается верной, о чем свидетельствуют отраслевые исследования отечественных ученых.Наши теоретики в последние годы все больше внимания уделяют проблеме нормативно-правового договора, противопоставляя его индивидуальному частноправовому договору (отождествляемому с гражданско-правовым).Ученые административисты, например, спорят по вопросу о квалификации договоров как актов применения правовых норм.Жизнь ставит новые задачи, появляются новые общественные отношения и оформляющие их договоры в той сфере, которая в отечественном законодательстве аналогов не имела. Речь идет об одной из главных задач многострадальной пенсионной реформы, а именно о переносе ответственности за пенсионное обеспечение с государства на самих будущих пенсионеров и их нынешних работодателей. Одним из основных способов является заключение компанией-работодателем договора о негосударственном пенсионном обеспечении (пенсионного договора) с негосударственным пенсионным фондом. Нормативной основой этого договора является ФЗ от 7 мая 1998 г. № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах», в ст. 3 которого и дано понятие названного договора. Пенсионный договор - это соглашение между негосударственным пенсионным фондом (НПФ) и вкладчиком НПФ, в соответствии с которым вкладчик обязуется уплачивать пенсионные взносы НПФ, а НПФ обязуется выплачивать участнику (участникам) НПФ негосударственную пенсию.Специалисты [6. С. 115-152] видят значительные сложности и в самой конструкции этого договора и в крайне лаконично определенном статусе вкладчика и, самое главное, в полной незащищенности участника -будущего пенсионера, слабой стороны в пенсионном правоотношении.Заслуживает внимания предложение обсудить проблему доступности процессуальных договоров, признаваемых германской доктриной. Допустимость этих договоров следует из диспозитивных норм процессуального права и может быть ограничена императивными нормами [7. С. 49-60]. Выводы автора основаны на германской литературе и вовсе не вписываются в нашу213господствующую доктрину, в концепцию гражданского процесса как публично-правового, властного отношения, возникающего между судом и другим участником процесса.В теоретическом плане названное направление сугубо отраслевого исследования представляется плодотворным, поскольку означает дальнейшее развитие конструкции договора, сочетание публичного и частного начал.В мусульманской политико-правовой доктрине договор рассматривается в двух аспектах: как «общественный договор» и как гражданско-правовая сделка.В мусульманском праве нет деления на публичное и частное, нет деления на отрасли и институты права. Полноправным субъектом права является лишь Аллах, все верующие несут установленные Аллахом обязанности. Полной дееспособностью обладают все совершеннолетние мужчины, находящиеся в здравом рассудке. Право собственности большое внимание уделяет классификации вещей. Общим достоянием считается воздух, море, пустыня, мечеть и пр.Мусульмане не могут владеть и «нечистыми» вещами - вином, свининой, книгами, противоречащими исламу. Праву собственности приписывается божественное происхождение и оно рассматривается как постоянное и неограниченное.Договорное право разработано довольно подробно. Наиболее распространен для обозначения договора термин - агд - юридическая сделка, согласно Корану, скрепленная клятвой. Заключение договора считается незыблемым, а обязанность его соблюдать рассматривается в Коране как священная - «счастливы верующие, которые соблюдают свои доверенности и договоры». Действительными считаются договоры, заключенные с безнравственными целями или с использованием «нечистых» и изъятых из оборота вещей. То есть в соответствии с Кораном договор понимается как правовая и божественная связь, возникающая из взаимного соглашения сторон. Нарушение договора для мусульманина - не только проступок, но и грех, нарушение воли Аллаха [8. С. 73-76]. Выводы и комментарии очевидно излишни.Некоторые современные ученые-романисты в последние годы заметно изменили свое отношение к оценкам римской договорной теории. Во всяком случае бывшие советские цивилисты с профессиональным интересом находят в их трудах подтверждение и собст-венным мыслям. О том, в частности, что по отдельным фрагментам сохранившихся и доступных первоисточников за многие века невозможно обнаружить признаки цельной конструктивной научной теории. Известный ученый романист Д.Ю. Полдников приводит очень точную цитату немецкого автора Ф. Шульца: «Основная масса римского правового наследия является своеобразным калейдоскопом решений конкретных случаев, основанных на идеях, хорошо известных лишь самим римским юристам» [4. С. 94].Казуистика римского права общеизвестна и порождает различные эмоции, от восторга перед изумительными деталями в недействительных сделках, например, до прямо противоположных - в связи с отсутствием какого-либо обоснования решения казуса. Оно не может во всяком случае служить образцом ни научной теории, ни законодательной техники. Оно сейчас просто символ.По-видимому, надо не уповать на римское право, а создавать свою теорию договора. Наивно в век немыслимых технологий цепляться как за образец за римское право. Специалисты в области римского права, глубоко прогруженные в анализ этого огромного правового и исторического массива, высказывают даже «кощунственные» мысли. Например, насколько римским является современное римское право, а также, что не существует одного римского права. Указывают на его непригодность для нашего времени. «Лишь в редчайших случаях (если таковые вообще имеются) современные правила совпадают с римским правом... порой римский образец прямо-таки ставился с ног на голову» [9. С. 213,218].И. А. Покровский писал, что курс римского частного права «при существующей постановке цивилистиче-ского образования заменяется для нас на общую теорию гражданского права (цит. по: [3. С. 86]). С тех пор прошло более ста лет, а «воз и ныне там». Общей теории гражданского права, как феномена, не зависящего от состояния законодательства любого государства, как не было, так и нет. У каждого - свое законодательство, обслуживаемое своей наукой, своей теорией гражданского права.Вряд ли в принципе возможно создание единой теории гражданского права, но общая теория договора вполне реальна как результат мирового опыта применения этого универсального инструмента.

Скачать электронную версию публикации