The nature and purpose of constitutional control in lawmaking.pdf Актуальность и практическая значимость вопроса овотворчество как источник права. И в отечественной, и вправовой природе решений органов конституционногозарубежной литературе на основе анализа реальныхконтроля (надзора) давно ведется в юридическом мирепроцессов в мировом правовом пространстве отмечаетсяна разных континентах. Спор относительно того, соз-сближение правовых систем в условиях глобализации,дают ли органы конституционного контроля (надзора)что проявляется и в системе источников права. Это на-нормы права или они их только выявляют, провозгла-ходит выражение как в развитии в странах романо-шают либо являются лишь правоприменителем, други-германской правовой семьи судебного правотворчествами словами - легитимно ли их правотворчество. Дан-(высшими судебными инстанциями) при сохраненииная проблема имеет взаимосвязанные доктринальный,ведущей роли закона среди правовых источников, так изаконодательный и практический аспекты.в возрастании роли закона, статутного права в странахРоссийская правовая доктрина по рассматриваемомуанглосаксонской правовой семьи, где исторически гла-вопросу не так одномерна. Свидетельством тому явля-венствующая роль принадлежит такому источнику пра-ются самые различные, в том числе противоположные,ва, как судебная практика (судебный прецедент).точки зрения относительно правовой природы актовНемецкие исследователи-компаративисты К. Цвай-конституционной юрисдикции, и нельзя утверждать, чтогерт и Х. Кетц, отмечая сближение в настоящее времякакая-то из них в настоящее время безраздельно господ-общего права и континентального, пишут: «На конти-ствует в доктрине. Можно констатировать иное - актив-ненте происходит постепенное ослабление незыблемойное развитие в последние годы среди ученых и юристов-веры в примат закона, понимание ошибочности пред-практиков дискуссии по вопросу о правотворческой ро-ставлений о том, что принятие решений - лишь техниче-ли Конституционного Суда как особой составляющейская и автоматическая операция. Наоборот, в законе ви-более широкой дискуссионной проблемы, является лидят все больше лишь выражение общих принципов,судебная практика источником права.дающих большой простор для толкования, и, как следст-Сторонники отрицания правотворческой роли Кон-вие этого, постоянная судебная практика становитсяституционного Суда, как и иных судов (В.С. Нерсесянцсамостоятельным источником права (в форме судебныхи др.), ссылаются, прежде всего, на особенности рома-решений). В англо-американском праве наметилась про-но-германской правовой семьи, к которой обычно от-тивоположная тенденция. Со стремительным ростомносят правовую систему России и в которой, как мно-массового производства, приведшим, в свою очередь, кгие полагают, отсутствует судебное правотворчествоусилению плановых начал в экономике, существенно(судебный прецедент), ибо, в отличие от англосаксон-расширился круг проблем, решение которых требовалоского, романо-германское право является статутным,обращения к абстрактным нормам» [2. С. 111].кодифицированным при верховенстве основного ис-Оценивая значение судебного правотворчества в стра-точника - закона.нах романо-германской правовой семьи, один из ведущихОднако утверждение именно о вхождении россий-компаративистов мира французский ученый Р. Давидской правовой системы в романо-германскую право-констатировал, что право в этих странах «состоит невую семью, их тождестве разделяется далеко не всемитолько из правовых норм, сформулированных законода-и в отечественной, и в зарубежной компаративистскойтелем, оно включает и их толкование судьями». «Чтобылитературе. Более убедительной представляется пози-судить о важности судебных решений в выработке права,ция, согласно которой российская правовая системаследует и здесь остерегаться готовых формул, которые,обладает относительно самостоятельным характером,стремясь подчеркивать исключительность закона, отка-присущими только ей специфическими чертами, нозываются признавать источником права судебную прак-имеет и немало общего, сходного с романо-германскимтику. Эти формулы несколько смешны, когда их употреб-правом, к которому более близка, чем к другим право-ляют в такой стране, как Франция или ФРГ, где судебнаявым семьям. Вместе с тем она находится в настоящеепрактика в ряде сфер играет ведущую роль в развитиивремя в переходном состоянии, открытом для обменаправа и где доктринальные произведения зачастую явля-идеями, опытом и взаимодействия с любой правовойются ни чем иным, как изложением судебной практики.системой [1. С. 219-234].Они также неверны, хотя на первый взгляд может пока-Нет достаточных оснований и для категоричностизаться иначе, и в странах, где доктрина мало или совсемутверждения, что в романо-германской правовой семьене уделяет внимания судебной практике. Подобное отно-в силу типологических особенностей, закономерностейшение к судебной практике - чаще всего признак разрываформирования и развития, в отличие от англосаксон-между теорией и практикой, между университетами иской системы общего права, отсутствует судебное пра-дворцами правосудия» [3. С. 73, 96].132Указанные тенденции в развитии правовых семей, их сближение не означают, что в странах романо-германского права закон утрачивает свое господ-ствующее положение, а судебная практика приобретает в сфере правотворчества такое же значение, какое она имеет в странах общего права, превращает романо-германское право в прецедентное. К тому же следует иметь в виду, что названные тенденции неодинаково проявляются в конкретных национальных правовых системах.На вопрос, является ли судебная практика источни-ком права, доктрина, законодательство и практика раз-личных стран романо-германской правовой семьи от-вечают по-разному. В одних странах такая ее роль в качестве прецедента официально признается и даже законодательно закрепляется (Испания, Швейцария и др.). В других - формально (официально) правотворче-ская деятельность судов не признается, противоречиво интерпретируется в доктрине, но реально существует и через высшие судебные инстанции влияет на развитие права (Греция, Италия, Нидерланды, ФРГ и др.) [1. С. 100-112; 3. С. 16].Вместе с тем в странах романо-германского права, даже в тех, где судебная практика как источник права формально не признается (точнее - законодательство «молчит» по этому поводу), решения конституционных судов выделяются особо - конституции, законы прида-ют им общеобязательный характер. Так, решения кон-ституционных судов (или их часть) определяются как имеющие силу закона (ФРГ, Литва), содержащие право-положения (Австрия), правовую доктрину (по сути -прецеденты) (Испания), как нормативные акты, являю-щиеся составной частью действующего права (Казах-стан), как нормативно-правовые акты, акты нормативно-го характера (Азербайджан, Армения, Беларусь).Отрицание правотворческой роли Конституционного Суда, как и иных судов, аргументируется также тем, что признание судебного правотворчества противоречит конституционному принципу разделения властей, ведет к смешению функций судебной и законодательной вла-сти, их правомочий и сфер деятельности, к подмене су-дебным правотворчеством парламентского законотвор-чества. Опасность такой подмены, конечно, существует, как и подмены законодательной власти президентско-исполнительной, если та или иная ветвь власти выходит за пределы своих полномочий. Поэтому важное значе-ние имеет последовательное соблюдение Конституци-онным Судом принципа самоограничения.Вместе с тем возникает вопрос - вытекает ли из принципа разделения властей абсолютное разделение сфер деятельности и функций различных ветвей вла-сти? Ведь разделение властей не самоцель. Основное предназначение данного принципа - предотвратить или, по крайней мере, минимизировать возможность злоупотребления государственной властью, узурпации ее в одних руках, обеспечить демократическое правле-ние и свободу в обществе. Реализация такого предна-значения невозможна, если исходить из чистой теоре-тической модели разделения властей, в которой каждая из ветвей власти полностью отделена от других. Но подобная чистая теоретическая модель и не вытекает из идей родоначальников теории разделения властейШ. Монтескье, Дж. Локка, не подтверждается совре-менными ее модификациями [4. С. 81-91], не воплоще-на и не может быть реализована ни в одной из сущест-вующих политико-правовых систем.Суть в том, что при всем имеющемся разнообразии в теоретических подходах, конституционных опреде-лениях и особенностях национальной практики приме-нения данного принципа он предполагает не только разделение, но и взаимодействие властей, соответст-вующую систему правовых гарантий, сдержек и проти-вовесов, обеспечивающую баланс, уравновешивание властей в конституционных границах. Равновесие вла-стей, конечно, не может быть полным ни в какое время, оно является динамическим. Динамическое равновесие означает, как подчеркивается в литературе, что дисба-ланс ветвей власти находится в пределах, определен-ных в конституции, а «воображаемый или принятый в конституции порядок может быть изменен результата-ми выборов или иначе истолкован судами» [5. С. 83].Судебный конституционный контроль, судебный нормоконтроль как раз и является важным составным элементом указанной системы сдержек и противовесов, одним из конституционно-правовых гарантов баланса, динамического равновесия властей и функции Консти-туционного Суда распространяются прежде всего и главным образом на сферу парламентского, президент-ского и правительственного нормотворчества, его ре-зультаты. Поэтому было бы неверно абсолютизировать принцип разделения властей, полагая, в частности, что в сфере правотворчества действует исключительно за-конодательная власть.Изложенные доктринальные подходы и конститу-ционно-законодательная характеристика решений Кон-ституционного Суда позволяют вновь вернуться к во-просу, чем же они являются по своей юридической природе. Несомненен их нормативно-интерпрета-ционный, общеобязательный характер. Признание нормативного акта или его части неконституционными влечет утрату ими юридической силы, а международ-ные договоры РФ в таком случае не подлежат введе-нию в действие и применению. По этим юридическим свойствам и правовым последствиям принятия реше-ния Конституционного Суда близки к нормативным актам, на что обращал внимание и сам Конституцион-ный Суд в Постановлении от 16 июня 1998 г., касав-шемся толкования ст. 125-127 Конституции. Он отме-чал, что решения Конституционного Суда, в результате которых неконституционные нормативные акты утра-чивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, в пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа, и, следователь-но, такое же, как нормативные акты, общее значение, не присущее правоприменительным по своей природе актам иных судов [6].Однако такая интерпретация не означает, что Кон-ституционный Суд считает свои решения нормативны-ми актами. Он указывает лишь на общность у этих ви-дов правовых актов определенных признаков (юриди-ческих свойств), которых нет у актов иных судов. Вме-сте с тем решения Конституционного Суда, в отличие от нормативных актов, во-первых, принимаются с це-лью не правового регулирования, а контроля за консти-133туционно-правовым качеством действующего права,рамки рассмотренного дела, в отличие от obiter dicta -защиты Конституции, что, однако, не отрицает их пра-«попутно сказанного» [8. С. 109-110].ворегулирующего воздействия; во-вторых, представля-Вместе с тем есть резон в утверждении, что не со-ют собой интерпретацию конституционно-правовыхвсем точно рассматривать решения Конституционногопринципов и норм, раскрывающую смысл конституци-Суда в качестве судебного прецедента в собственномонных положений и в его контексте должное конститу-смысле слова, т.е. как решения по конкретному делу,ционное содержание проверяемого акта (нормы), т.е.которому как образцу должны следовать нижестоящиевсегда носят производный непосредственно от Консти-суды при рассмотрении аналогичных дел. Речь по сутитуции и общих принципов права характер; в-третьих,идет об общеобязательной силе решений Конституци-принимаются в процедуре не законотворчества, а кон-онного Суда, т.е. о том, что исполнять их должны всеституционного судопроизводства; в-четвертых, прини-государственные и иные органы, а не только прямыемаются в форме судебного решения; в-пятых, норматив-адресаты [9. C. 11-12].ное содержание присуще не всему решению Конститу-Действительно, суд общей юрисдикции, например,ционного Суда, а только содержащимся в нем правовымпризнавая на основе решения Конституционного Судапозициям и основанным на них итоговым выводам.недействительным закон субъекта Федерации, анало-Немало общего у решения Конституционного Судагичный признанному неконституционным, рассматри-с судебным прецедентом. Прецедентный (в определен-вает не аналогичное дело (такие дела, по которым при-ном смысле) характер акта конституционной юрисдик-нимаются решения Конституционного Суда, не вправеции можно усмотреть в том, что выраженная в немрассматривать никто), а применяет решение Конститу-правовая позиция (позиции) является образцом (прави-ционного Суда к аналогичному акту. Поэтому характе-лом), которым должны руководствоваться законода-ристику решений Конституционного Суда как имею-тельные, судебные и иные органы, должностные лицащих нормативно-прецедентный характер следует по-при решении вопросов в рамках своей компетенциинимать в том смысле, что они обязательны не толькоприменительно к аналогичным по содержанию актам,для сторон по рассмотренному делу, а для всех органовнормам. Такой характер решений Конституционногопубличной власти, других субъектов права, и юридиче-Суда можно подтвердить, в частности, положениямиская сила решений распространяется не только на акт,ст. 87 Федерального Конституционного Закона о Кон-который был предметом проверки, но и на все иные,ституционном Суде.аналогичные по содержанию.Сближает с судебным прецедентом и сам характерРассмотренные и иные свойства решений Консти-изложения решения Конституционного Суда. В немтуционного Суда (например, развитие в них конститу-общеобязательно не все сказанное в мотивировочнойционной доктрины) позволяют сделать вывод, что, нечасти, а только правовые позиции как нормативно-относясь в полной мере ни к одному из существующихинтерпретационная составляющая в единстве с резо-источников права, они одновременно вбирают в себя телютивной частью. В Определении Конституционногоили иные их черты (признаки) и приобретают тем са-Суда от 7 октября 1997 г. № 88-О указывалось, чтомым новое качество, становясь самостоятельным ис-«правовые позиции, содержащие толкование конститу-точником права. Такой вывод близок к позицииционных норм либо выявляющие конституционныйН.В. Витрука, однако он относит к источникам права исмысл закона, на которых основаны выводы Конститу-решения Конституционного Суда и содержащиеся вционного Суда Российской Федерации в резолютивнойних правовые позиции, в конце концов, определяячасти его решений, обязательны для всех государст-именно последние как источник права [10. C. 104-124].венных органов и должностных лиц (ст. 6 Федерально-Если следовать традиционному пониманию источниковго конституционного закона «О Конституционном Су-права в юридическом смысле как формы нормативногоде Российской Федерации») [7]. Правовые позициивыражения права, то источником права являются ре-сходны с тем, что в зарубежной доктрине прецеденташения Конституционного Суда как нормативно-называют ratio decidendi (сущность решения) - частьинтерпретационные акты, а правовые позиции - выра-судебного решения, выходящая по своему значению заженным в них «правом».

Скачать электронную версию публикации