Subsidiary application of norms of civil law.pdf В отраслевых науках особое внимание уделяется раз-граничению отраслей права. Остаётся не исследован-ным, а иногда даже замалчивается их единство. В обще-ственных отношениях, которые регулируются правом,нет разделительной черты, своего рода китайской стены.Более того, для них характерно взаимное проникнове-ние, тесное взаимодействие, которое можно именоватьсоциальной диффузией. Единство предмета правовогорегулирования как социальной системы позволяет гово-рить и об известном единстве отраслей права. Поэтомуне случайно в одном и том же нормативно-правовомакте можно найти статьи, содержащие нормы различныхотраслей права. Законодатель практичен. Он руково-дствуется принципом экономии, рационального пользо-вания продуктом своего труда - законодательного мате-риала. В силу этого нормотворческий орган поступаетвполне обоснованно, когда вместо изложения в новомправовом акте уже опубликованных им правил толькоссылается на источники, в которых они содержатся. Та-кого рода ссылки не должны восприниматься как способопределения принадлежности той или иной группы от-ношений к предмету правового регулирования опреде-лённой отрасли. В таких случаях имеет место субсиди-арное (заимствованное) использование одной отрасльюправа норм другой отрасли, своего рода правовая диф-фузия. Заимствованые нормы становятся элементамиотрасли права, которой они заимствованы для урегули-рования нетипичных, более сложных по своей структуредля неё отношений.При использовании в смежных отраслях норм гра-жданского права (дефиниция юридического лица, до-веренности, сделки норм о возмещении вреда, причи-нённого работодателем жизни и здоровью работника идругих) свидетельствует о субсидиарном применениинорм гражданского права. В то же время гражданскоеправо заимствует у других отраслей нормы, которыеопределяют таких субъектов, как работодатель, сред-ний заработок, должностное лицо и т.п. Поэтому суб-сидиарность в гражданском праве носит как бы бипо-лярный характер: оно использует необходимые емунормы у других отраслей, а также предоставляет своинормы для применения в иных.Субсидиарное заимствование отраслью норм правадругих отраслей не разрушает единства предмета обо-гащённой таким образом отрасли. Другими словами,субсидиарность не нарушает целостности предметоврегулирования ни отрасли-донора, ни отрасли-реципиента (отрасли, заимствованной нормы права).Это важно подчеркнуть, поскольку в противном случаеможно прийти к абсурдным выводам: 1) либо о пере-одической «переработке» предмета правового регули-рования отрасли - донора и отрасли - реципиента взависимости от каждого случая субсидиарного приме-нения норм права; 2) или о замене предмета регулиро-вания отрасли права сферой её действия, по крайнеймере, к смешению этих понятий.Для субсидиарного применения норм гражданскогоправа определённое значение имеет его роль как «мате-ринской отрасли». Так, трудовое право отпочковалось отгражданского законодательства. При исследованииобщности трудового и гражданского права складываетсявпечатление, что представители науки трудового правакак бы с порога отвергли вековые достижения цивили-стов в области разработки договоров, сделок, сроков,ответственности и т.п. Демонстративно не замечалось,что обеим отраслям присущи такие черты предмета пра-вового регулирования, как возмездный характер обще-ственных отношений, возникающих и протекающих всфере труда, что они в известной мере смыкаются и вобъекте правового регулирования. Это можно проиллю-стрировать на анализе трудовых сделок.Развитие капитализма в Европе, рост рабочего, проф-союзного движения, результаты исследования отноше-ний наемных работников и работодателя экономистамипобудили юристов по-новому посмотреть на институтличного найма. Еще в начале прошлого векаГ.Ф. Шершеневич [1] писал, что личный наем устанав-ливает обязательственное отношение, основанием ко-торого является трудовой договор, предполагающийсвободное соглашение сторон о пользовании и предос-тавлении услуг. Этим он отличается от других формпользования чужими услугами. Среди личного найма вто время выделялись различные его виды, которые регу-лировались в России специальными правилами, закреп-ленными в нормах права о найме: 1) приказчиков; 2) фаб-ричных рабочих; 3) сельских рабочих; 4) ремесленников;5) рабочих золотых промыслов; 6) морских матросов.«Особенные правила введены нашим законодательст-вом, по примеру западных, для фабричных рабочих(Уст. пром. ст. 127-156). Применение этих норм ограничи-вается фабриками и заводами, которые, по определениюзакона, отличаются от ремесл тем, что имеют в большомвиде заведения и машины, у ремесленников же их нет,кроме ручных машин и инструментов (Уст. пром. ст. 2).Общий характер этих норм отличается стремлением огра-ничить свободу соглашения, способную в действительно-сти повлечь за собой необходимое подчинение рабочеготребованиям работодателя» [1. C. 552-533, 560-561].Цивилисты этого периода уже понимали, что, во-первых, институт личного найма широко распростра-ненное социально значимое явление, а наемный работ-ник нуждается в законодательной защите от произволаработодателя, в подчинении которого он находится впроцессе труда. Во-вторых, законодательство личногонайма фрагментарно и нуждается в совершенствовании.В-третьих, наука гражданского права не уделяет долж-ного внимания разработке проблем личного найма рабо-чих, считая специальные нормы гражданского права,регулирующие отношения наемного рабочего и работо-дателя в России, вполне приемлемыми. Об этом доста-точно эмоционально сказал Л. С. Таль: «Науке прихо-дится констатировать тот изумительный факт, что дляодного из крупнейших и важнейших явлений хозяйст-венного быта, для отношений между работодателем иподчиненною ему рабочею силой, современное граж-данское право не выработало правовой формы и не ука-зало надлежащих юридических принципов, на которыхдолжна быть построена их законодательная нормиров-ка» [2. C. 510]. Поскольку это относится к 1913 г.,Л.С. Таля можно упрекнуть в необъективном изложе-нии достижений науки гражданского права в разработ-ке основ рабочего (промышленного) права. К этому време-ни уже были известны наработки европейских цивили-стов, в частности двухтомный труд Ф. Лотмара, преемни-ком которого считал себя и Л.С. Таль, а также и работы егосамого. «Мы пойдем по пути, намеченному Лотма-ром, - писал он, - но не ставим себе столь обширнойзадачи, как этот ученый, и расходимся с ним в определе-нии основных форм» [2. C. 117]. Речь шла в данном случае овыделении Ф. Лотмаром двух видов трудовых сделок вдоговорах о труде.Первый вид - это договор о несамостоятельном тру-де, по которому одно лицо обещает за вознаграждениеприложение своей рабочей силы на определенный илинеопределенный срок к предприятию либо хозяйству дру-гого в качестве несамостоятельного работника (рабоче-го, служащего, ученика), обязуясь подчиняться, на-сколько это вытекает из содержания и цели договора,хозяйской власти работодателя.Второй вид - договор о самостоятельном (предпри-нимательском) труде, по которому одно лицо обещаетдругому определенную работу, лично им выполняемуюили организуемую, без подчинения хозяйской власти, адругое лицо обещает вознаграждение за эту работу.В отличие от Ф. Лотмара, трудовым договоромЛ.С. Таль называл только первый вид сделки, полагая,что термин «договор о труде» не родовое, а «собира-тельное имя». «Лотмарский договор о труде - пишет онв своей статье "Договор о труде как родовое поня-тие", - представляет собою не родовое понятие, а абст-ракцию, собирательное имя» [3. C. 1494]. Критикуя Ф. Лот-мара за бесплодные поиски родового понятия, Л.С. Таль,как и другие ученые этого периода, при анализе того илииного вида договоров о труде использовал понятие тру-довой сделки [2. C. 116, 118-119].Оставляя в стороне ссылку на авторитет, плодо-творно проанализировать ценность для науки, а очевид-но и для законодателя терминов «договор о труде» и«трудовая сделка», обратив внимание на то содержа-ние, которое кроется за ними.Понятие «трудовая сделка» тесно связано с истори-ей развития гражданского права, в частности институталичного найма, основ рабочего (промышленного) пра-ва. Ещё в советский период трудовое право рассматри-валось как составная часть гражданского права. Ихразграничение приводилось по особенностям предметаправового регулирования. Считалось, что предметомтрудового права являются трудовые отношения. Гене-зис этих отраслей права может быть достаточным ар-гументом для обоснования, взаимодействия, субсиди-арности, взаимоприемлемой трактовки их общих пра-вовых понятий. Правовая наука, сосредоточив своёвнимание только на разграничении этих отраслей,больше потеряла, чем приобрела, например, в преемст-венности подходов научного исследования, совершен-ствовании действующего законодательства.В рыночных условиях хозяйствования поднят рядинтересных проблем по переосмыслению трудовогоправа. «Одной из таких проблем стало использованиеконструкции трудовой сделки» [4. C. 166]. Действитель-но, вопросы трудовых сделок достаточно активно об-суждаются и их уже нельзя просто замалчивать, как этоделалось, например, 5-10 лет тому назад.Понятие «трудовая сделка» стоит особо в трудопра-вовой действительности, не охватываемое «договорами отруде». И это совершенно очевидно. Договоры о труде,как известно, шире, чем договоры в трудовом праве, содной стороны, и намного уже - с другой, поскольку немогут охватить в силу своей природы определеннойчасти содержания, например, коллективного договораи тем более соглашений в смысле ст. 42, 45, 46 Трудо-вого кодекса РФ.Давно известно, что договоры о труде - это все дого-воры по поводу производительного труда, в том числе игражданско-правовые (договор подряда, гл. 37 Граждан-ского кодекса РФ); договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологи-ческих работ (гл. 38 ГК РФ и др.), а также администра-тивно-правовые (контракты с государственными граждан-скими служащими, работниками таможенной службы,военнослужащими и т.д.).Не улучшает нашего знания и разделение договорово труде на «регулируемые нормами трудового законо-дательства и договоры о труде, регулируемые нормамигражданского законодательства» [4. C. 176; 5. C. 65-160]. Такая классификация возвращает нас к исходно-му (искомому) варианту - как определить родовое по-нятие для договоров и соглашений, отвечающее инте-ресам трудового права. Более того, в этом случае при-дется выделять и третью группу договоров о труде,регулируемых административным законодательством.Другими словами, договоры о труде, видимо, не могутбыть родовым понятием для трудоправовых договорови соглашений.Договоры о труде как родовое понятие для трудовогоправа не выдерживают сколько-нибудь серьезной кри-тики и с позиции анализа содержания трудового, учени-ческого, коллективного договоров, а тем более генераль-ного, межрегионального, отраслевого, «иных соглаше-ний, которые могут заключаться сторонами на любомуровне социального партнерства по отдельным направ-лениям регулирования социально-трудовых отношений ииных, непосредственно связанных с ними отношений»(ст. 45 ТК РФ).Так, в соответствии со ст. 57 ТК РФ в содержаниитрудового договора могут включаться виды и условиядополнительного страхования работника, улучшениясоциально-бытовых условий работника и членов егосемьи, о предоставлении, например, кредита на приоб-ретение квартиры и иного имущества и др.Ученический договор, кроме обязательных условий,предусмотренных ч. 1 ст. 199 ТК РФ, «может содержатьи иные условия, определенные соглашением сторон»(ч. 2 ст. 199 ТК РФ). Из этого вовсе не следует, что вученическом договоре не может содержаться условий, несвязанных с его трудом по получению конкретной про-фессии, специальности, квалификации, например, та-ких, о которых уже упоминалось при анализе содержа-ния трудового договора.В коллективном договоре и соглашениях о социаль-ном партнерстве обычно предусматриваются обязатель-ства сторон о соблюдении интересов работников приприватизации государственного и муниципального иму-щества, обязательства по экологической безопасностипроизводства, оздоровлению и отдыху работников и чле-нов их семей, другие условия, определенные сторонами(ст. 41, 46 ТК РФ).Трудовая сделка как родовое понятие более другихтерминов подходит для характеристики современныхтрудовых договоров и соглашений. Употребляя такойили иной термин, присущий только трудовому праву ипрактике его применения, мы добиваемся более точногоопределения родового понятия для трудоправовых до-говоров и соглашений. При этом не возникает необхо-димости на уровне понятийного аппарата отграничиватьего от гражданско-правовых и других видов договоров(контрактов).Более точное определение родового понятия как сис-темы позволяет заранее знать основные признаки еговидов (элементов системы), их практическую значимость.Трудовая сделка - это действительно, как правило,основание возникновения, изменения или прекращениятрудового правоотношения. Однако сводить ее только кэтому было бы ошибочно. Дело в том, что трудоваясделка может быть основанием, например, приостанов-ления, возобновления или подтверждения наличия тру-дового правоотношения. Например, мировое соглаше-ние или просто соглашение о восстановлении уволенно-го или переведенного работника на своей прежней ра-боте, соглашение о целевом отпуске (для сдачи экзаме-нов при поступлении в вуз или аспирантуру), о повы-шении квалификации и др. Такие соглашения достаточ-но широко распространены в жизнедеятельности органи-зации, хотя в этих случаях не может быть речи о воз-никновении или тем более прекращении трудового пра-воотношения, возникшего у работника с работодателемпосле заключения трудового договора.Мы необоснованного много уделяем внимания одно-сторонним трудовым сделкам. Она действительно неможет быть «односторонним юридическим актом» [4.C. 170]. Безусловно, односторонней трудовой сделкойне является расторжение трудового договора по ини-циативе работодателя или работника. Однако отрицатьна анализе такого или аналогичного материала наличиеодносторонней сделки вряд ли обосновано как с теоре-тической, так и с практической точек зрения.Не вызывает сомнения в науке гражданского праваутверждение о том, что договор дарения - односторон-няя сделка (гл. 32 ГК РФ). Так, работодатель - физиче-ское лицо может подарить свое предприятие или частьего другому физическому лицу и не обязательно сво-ему родственнику. «Каждый вправе иметь имущество всобственности, владеть, пользоваться им как едино-лично, так и совместно с другими лицами» (ст. 35 Кон-ституции РФ).Когда же речь идет о разовом поощрении работни-ка, например в форме ценного подарка, то вряд лидолжно возникать сомнение, что в этом случае имеетместо односторонняя трудовая сделка, своего рода даре-ние, т.е. передача определенной вещи работодателем поего усмотрению в собственность работнику. Думается,что такого рода аналогия допустима. У работодателя,объявившего в любой форме о предоставлении работ-нику ценного подарка, возникает обязанность передатьего работнику, а у работника только правомочие получитьценный подарок. В ст. 191 ТК РФ не оговаривается фор-ма поощрения, поэтому издание письменного приказа(акта применения) вовсе не обязательно. Более того,поощрение в смысле ч. 2 ст. 191 ТК РФ не является ис-ключительной компетенцией работодателя. Так, видыпоощрения, а следовательно и формы его, могут устанав-ливаться коллективным договором, т.е. трудовой сдел-кой. При желании можно обнаружить и другие односто-ронние сделки в практике работы отдельных организа-ций. Но количественный анализ ничего не изменит впризнании существования односторонних трудовыхсделок. Надо просто принять как данность то, что они -это частность, которая не колеблет необходимости поис-ка и приемлемой формулировки родового понятия, ха-рактерного для договоров и соглашений трудоправовогохарактера.Для трудовой сделки характерна относительная са-мостоятельность ее сторон в использовании норм тру-дового права в данных конкретных условиях. Отсюдавытекает необходимость согласования ими своих действий,возможностей реализации соответствующих правовыхнорм. Работник - это не всегда слабая (страдающая отпроизвола, усмотрения работодателя) сторона трудово-го правоотношения. Адаптивный работник, как прави-ло, всегда может вести на равных диалог с работодателем,заключать трудовые сделки.Хотя предлагаемый тезис и вызывает возражения [4.C. 176], с правовой точки зрения непосредственный про-цесс труда на уровне организации дeйcтвитeльнопpeдставляет вполне очевидною цепь, своего рода системутрудовых сделок. Основанием классификации элемен-тов этой системы может быть содержание сферынепocpeдственного процесса труда. Указанную сферу винтересах её изучения можно разделить на сферу завязкитрудового (социально-трудового) правоотношения,сферу непосредственного приложения труда к средст-вам производства организации, сферу распределенияпроизведенного продукта, сферу управления производ-ством (участие в управлении предприятием трудовогоколлектива, его представителей), сферу прекращениятрудового (социально-трудового) правоотношения.Для каждой из этих сфер типичны (необходимы, какправило) трудовые сделки. Так, для завязки трудовогоправоотношения типична такая трудовая сделка, как тру-довой договор, а в некоторых случаях и ученическийдоговор, а для материально-ответственных лиц и дого-вор о полной материальной ответственности.Сфера непосредственного приложения труда характе-ризуется такими трудовыми сделками, как коллективныйдоговор, соглашения об охране труда, договор о повыше-нии квалификации и целым рядом других, без которыхсложно представить эффективное сотрудничество ра-ботодателя с работником, создание надлежащих усло-вий для самореализации личности в процессе труда.Сфера распределения произведенного продуктавряд ли мыслима в настоящее время без соответствую-щего соглашения работодателя и представителя трудово-го коллектива о формах, системах оплаты труда, поло-жения о порядке начисления и выплаты заработной пла-ты и условиях премирования. В организациях частногосектора заключаются, наряду с трудовым договором,соглашения об оплате труда и не только руководителя,его заместителей, но и адаптивными работниками, ко-торые формируются в процессе работы и требуют отработодателя повышения заработной платы. Аналогич-ная ситуация возникает и в связи с изменением условийтруда, совмещения профессий (должностей), расшире-ния зон обслуживания, увеличения объема работ и т.п.В связи с введением новой системы оплаты трудаработников бюджетных учреждений министерствами,ведомствами разрабатываются примерные положенияоб оплате труда, в которых предусматриваются нетолько разработка и принятие соответствующих поло-жений в организациях, но и заключение «дополнитель-ных соглашений к трудовым договорам… с работни-ками в связи с введением в учреждениях новых системоплаты труда» [6].Сделки не являются исключением и для сферы пре-кращения трудового (социально-трудового) правоотно-шения. Как известно, в соответствии со ст. 78 ТК РФ тру-довое правоотношение может быть прекращено по со-глашению сторон.Заимствуя из гражданского права понятие, содер-жащие и виды сделок (ст. 153, 155-156, 166, 169-170,178-179 ГК РФ и др.), можно говорить не только о по-лезности их субсидиарного применения в трудовомправе, но и о необходимости их использования в трак-товке трудовых сделок, не отрицая их самобытности иотличия от сделок в других отраслях права. Это позво-лит определиться в многолетних спорах о так называе-мом родовом понятии для договоров и соглашений втрудовом праве. С этих позиций плодотворно проана-лизировать ценность для науки, а очевидно и для зако-нодателя терминов «договор о труде» и «трудоваясделка», обратив особое внимание на их содержание,практику применения.Науке трудового права и законодательству известенцелый ряд соглашений, имеющих отношение к сференаемного несамостоятельного труда. Это трудовой до-говор, переводы на другую работу, договор о полнойматериальной ответственности, коллективный договор;генеральное, межрегиональное, региональное, отрасле-вое, территориальное и иные соглашения. Чтобы найтидля них родовое понятие, необходимо проанализиро-вать эти трудовые сделки по ряду критериев с цельювыявления общих признаков, характерных для их ро-дового понятия. В качестве таких критериев можновыбрать, например: 1) субъектный состав; 2) цель, за-дачи соглашения; 3) предмет; 4) соотношение (удель-ный вес) в их регулировании законодательства и ус-мотрения сторон.С указанных позиций у так называемых договоров отруде оказываются различные субъекты. Это не толькоработник, коллектив работников (бригада) и работода-тель, но работодатель и работники в лице их предста-вителей, общероссийские объединения профсоюзов иработодателей, правительство РФ, министерства, ве-домства, даже судебный департамент при ВерховномСуде РФ, органы управления субъекта РФ, муници-пальные органы и т.д. Сложно, анализируя этот кругсубъектов, объединить их термином «субъекты трудо-вого права» или субъекты трудовых отношений, а темболее трудового договора. Это участники разнообраз-ных по форме, целям и задачам трудовых сделок или,точнее, сделок о труде и быте наемных работников.Более того, в одних случаях они имеют возмездныйхарактер, в других - нет. Безвозмездный характер до-говора о труде делает его, мягко говоря, бессмыслен-ным. Такого рода договоров в принципе быть не мо-жет. Поскольку его предметом так или иначе должнабыть рабочая сила, ее предоставление за вознагражде-ние наемным работником работодателю, у которогонет другого источника обеспечить себе и своей семьедостойные условия жизни.Можно, конечно, вывести за пределы родового по-нятия «договор о труде» соглашения, коллективныйдоговор. Но и в этом случае остается возможность за-ключения безвозмездных договоров, например, о пере-воде в другое подразделение организации наемногоработника с сохранением прежних условий, в том чис-ле и оплаты труда.Не менее интересные проблемы возникают и приисследовании соотношения договорных условий и за-конодательства о труде. Трудовой договор, договор ополной материальной ответственности, о переводе надругую работу детально регламентируются действую-щим законодательством о труде. Напротив, содержаниеколлективного договора, а тем более соглашений - этопрежде всего результат усмотрения, реализации своейкомпетенции сторонами, способными отразить особен-ности условий охраны и оплаты труда в отдельной ор-ганизации, производстве, отрасли.С учетом изложенного можно сделать вывод, что«договор о труде» как родовое понятие в настоящеевремя нельзя сконструировать даже на уровне абстрак-ции, не говоря уже о том, что он не закреплен в дейст-вующем законодательстве, не существует в реальнойжизни либо в правовом сознании работника или рабо-тодателя. Это, как любил писать в свое времяЛ.С. Таль, - фикция, ничего не содержащая и не даю-щая науке и практике трудового права.Однако все договоры о труде - это обязательно тру-довые сделки. В этом смысле можно говорить, что тер-мин «трудовая сделка» способен выполнять функциюродового понятия, необходимого для научного анализалюбых договоров (соглашений), возникающих в сференаемного несамостоятельного труда в широком смыслеэтого слова.Трудовая сделка вполне отвечает требованиям ро-дового понятия, поскольку это, во-первых, явление,которое реально существует. Во-вторых, это волевойакт, определенные действия субъектов в сфере, имею-щей отношение к наемному несамостоятельному труду.В-третьих, она может быть как возмездной, так и без-возмездной. В-четвертых, направлена на возникнове-ние (установление), изменение (совершенствование)или прекращение правоотношений в сфере наемноготруда. В-пятых, трудовая сделка порождает правовыеотношения, предусмотренные не только договором, нои законом. При этом соотношение закона и договора неимеет постоянной, ограниченной, например, по объе-му, форме, разграничительной черты. В этом случаедействует принцип: чем меньше одного (правовогорегулирования), тем больше другого (усмотрения сто-рон).

Скачать электронную версию публикации