Qualification of Receiving a Bribe in the Form of a Discount on Goods, Works, or Services.pdf Не вызывает сомнения, что предоставление скидки на товары, работы или услуги за совершение действий (бездействий) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе образует состав преступления, предусмотренный ст. 290 УК РФ. Усматривая признаки преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, в предоставлении должностному лицу скидки за действия (бездействие), вытекающие из его служебного положения, важно определить, что является в данном случае предметом взятки. Без разрешения этого вопроса прояснить особенности объективной стороны посягательства невозможно. Несмотря на то что правовая природа скидки имеет цивилистический характер (в меньшей степени - налоговый), по нашему мнению, попытка положить ее в полном объеме в уголовно-правовое русло - есть задача, решение которой обязательно заведет в тупик. Уже устоявшееся мнение о том, что некоторые отраслевые термины могут пониматься по-своему в уголовном праве, справедливо и для рассматриваемого нами случая. Действительно, для возможной оценки деяния коррумпированного чиновника как получение взятки не должно иметь решающего значения то, является ли предоставление скидки на товары, работы или услуги соглашением об изменении цены уже заключенного договора, или согласованием цены при направлении оферты, или же вообще прощением части долга. Очевидно, что при любом понимании скидки речь ведется о получении должностным лицом «имущественной выгоды» - термин, который сначала был указан в диспозиции ч. 1 ст. 290 УК РФ, а в настоящее время упоминается в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (далее - Постановление Пленума № 24) в контексте уточнения понятия «услуг имущественного характера». При этом скидка может предоставляться как путем выдачи скидочной карты или внесения сведений о взяткополучателе в клиентскую базу взяткодателя, так и путем достижения устной договоренности, что еще больше усложняет возможность реализации уголовной ответственности. По справедливому замечанию П.С. Яни, к выгодам имущественного характера как предмету взятки следует относить, к примеру, прощение долга либо исполнение за взяткополучателя имущественных обязательств [1. С. 18]. Характеризуя действия имущественного характера, Д.Н. Тишин предлагает понимать под ними «любые виды производства работ, оказания услуг, передачу имущества или права на имущество и т.п., например, уплата долга, штрафа, ремонт автомашины без соответствующей оплаты, временное пользование имуществом, прощение долга, занижение стоимости продаваемого имущества» [2. С. 14-15]. Так, по уголовному делу в отношении Д. Захарченко «следствием и судом установлено, что обвиняемый и его соучастник за общее покровительство потребовали от предпринимателя 50-процентную скидочную карту сети ресторанов. Используя полученную от предпринимателя карту, Захарченко сэкономил более 3 млн рублей при оплате счетов в этих ресторанах, которые посещал регулярно. В среднем счет за одно посещение заведения составлял порядка 80 тысяч рублей, соответственно Захарченко получал скидку в 40 тысяч рублей. В одном случае пятидесятипроцентная скидка в ресторане достигла 135 тысяч рублей. Все это являлось взяткой в виде незаконных услуг имущественного характера» [3]. В указанном деле судебная коллегия отметила, «что по смыслу положений уголовного закона (ст. 290 УК РФ) ответственность за получение взятки в виде оказания услуг имущественного характера не ставится в зависимость от личного участия лица в принятии имущественной выгоды, т.е. непосредственно “из рук в руки”, а допускает возможность только лишь согласия такого должностного лица на приобретение имущественной выгоды, в том числе и в пользу третьих лиц, при наличии у взяткополучателя перед ними обязательств. При таких обстоятельствах, для наличия указанного состава преступления в действиях Захарченко достаточно установления факта предоставления ему услуги имущественного характера и начала выполнения с его согласия действий, непосредственно направленных на приобретение имущественной выгоды (выделено нами. - И.Б., В.Б.), что, как уже было указано выше, возможно и без его личного участия. Учитывая, что с согласия Захарченко оказание услуг имущественного характера в виде предоставле- 231 ния скидки было выполнено, то данное преступление является оконченным. Размер полученной Захарченко имущественной выгоды установлен судом и составил 2 949 754 рублей» [4]. Незаконные услуги имущественного характера в указанном примере были выражены в имущественной выгоде, что следует из п. 9 постановления Пленума № 24. По нашему мнению, наиболее сложный и актуальный вопрос касается момента окончания такого преступления. Сложность определения момента окончания получения взятки в виде скидки на товары, работы, услуги заключается в особенности денежной оценки этой разновидности незаконно полученной услуги имущественного характера. Законодатель дифференцировал ответственность за взяточничество в зависимости от размера подкупа, а Пленум Верховного Суда Российской Федерации указал, что переданное в качестве взятки или предмета коммерческого подкупа имущество, оказанные услуги имущественного характера или предоставленные имущественные права должны получить денежную оценку на основании представленных сторонами доказательств, в том числе при необходимости с учетом заключения эксперта. Можно предположить, что в деле Захарченко правоохранительные органы провели ретроспективный анализ преступной деятельности подсудимого и установили, что на момент выявления преступления Захарченко уже получил услуги имущественного характера в указанном размере. Но какую правовую оценку должен дать орган, которому стало известно о факте передачи в качестве взятки услуги имущественного характера в виде предложенной скидки на товары, работы или услуги, которой взяткополучатель не успел воспользоваться? Само по себе получение чиновником скидки от лица, заинтересованного в его служебном поведении, не всегда может оцениваться как оконченное преступление, а в некоторых случаях не свидетельствует о намерении пользоваться привилегией. Устанавливать направленность умысла должностного лица следует путем проведения оперативнорозыскных мероприятий. «Как отмечал Конституционный Суд Российской Федерации... разрешение разных задач оперативно-розыскной деятельности - с учетом того что сами результаты оперативнорозыскных мероприятий, как содержащие, конкретизирующие или подтверждающие сведения о признаках противоправного деяния либо о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, могут давать основания для дальнейшего проведения таких мероприятий - не исключает проведения новых оперативно-розыскных мероприятий, в том числе повторно, с тем чтобы предупредить или пресечь выявленное преступление, раскрыть уже совершенное преступление либо сначала установить виновных, а затем предупредить, пресечь или раскрыть их деяние» [5]. Таким образом, оперативно-розыскные мероприятия в отношении должностного лица, получившего скидку, будут иметь целью установление у него умысла на извлечение незаконной имущественной выгоды в результате ее использования, об этом будут убедительно свидетельствовать соответствующие факты, и выяснение в ходе контролируемого преступления характера совершаемых или предполагаемых действий по службе в интересах лица, предоставившего такую услугу имущественного характера. Заметим, высшая судебная инстанция не связывает продолжаемое взяточничество со стремлением к достижению какой-то определенной цели. Если в результате ряда эпизодов принятия ценностей, образующих продолжаемое преступление, «... общая стоимость полученных должностным лицом имущества, имущественных прав, услуг имущественного характера превышает двадцать пять тысяч рублей, сто пятьдесят тысяч рублей либо один миллион рублей, то содеянное может быть квалифицировано как получение взятки соответственно в значительном, крупном либо особо крупном размере.» [5]. В.В. Векленко отмечает, что продолжаемое преступление «.объединено единой целью, достижение которой выступает в качестве обязательного условия окончания преступления» [6. С. 126]. Рассматривая данную позицию как небесспорную и допуская, что продолжаемое преступление, подобно длящемуся, может продолжаться неопределенное время, а его цель может состоять в систематическом и неограниченном во времени извлечении имущественной выгоды, мы все же не исключаем наличие у взяткополучателя конкретной цели при использовании скидки. Если такая цель будет установлена и доказана, но субъект ее не достиг, то в случаях, когда цель состояла в получении значительного, крупного и особо крупного размера, а фактически имущественная выгода была получена в меньшем размере, действия должностного лица нужно квалифицировать как оконченное получение взятки, предусмотренное частью, соответствующей цели виновного. Следует, однако, отметить, что квалификация деяний виновного с учетом направленности умысла сразу теряет свою практическую ценность, как только взяткополучатель заявит о том, что у него не было умысла «сэкономить» конкретную сумму. При неопределенном умысле, как известно, деяние получает уголовно-правовую оценку по фактически наступившим последствиям, а «размер преступления» определяется по фактически причиненному ущербу (сумме сбереженного имущества). Поскольку получение взятки является преступлением с формальным составом, то de jure нет оснований не возбуждать уголовное дело - взятка получена, de facto - определение размера взятки является трудноразрешимой задачей. В этом заключается особенность скидки как разновидности взятки, которая заключается в том, что в момент передачи скидочной карты или достижения соглашения о ее предоставлении по общему правилу преступление должно считаться оконченным, однако в исследуемом случае необходимо, чтобы виновный «начал выполнение действий, непосредственно направленных на приобретение имущественной выгоды», после чего правоприменитель сможет оценить размер подкупа и дать верную квалификацию преступного деяния. Тактика документирования получения взятки в виде скидки на товары, работы или услуги также может быть в большей степени утилитарной и проблем- 232 ной с позиций теории предупреждения преступлений и теории оперативно-розыскной деятельности. Это заключается в том, что орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, при получении информации о получении взятки в виде скидки не реализует незамедлительно информацию, полученную при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий, а продолжает документировать деятельность взяткополучателя, который пользуется предоставленными ему привилегиями. Но в этой ситуации возникает вполне логичный и резонный вопрос, до каких пор правоприменитель вправе документировать преступную деятельность фигуранта? Следует учитывать, что в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», ее основными задачами являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Иное дело, как пишут авторы учебника по оперативно-розыскной деятельности, когда приходится сталкиваться с субъектом продолжаемых или длящихся преступлений, с теми, у кого антиобщественные взгляды, убеждения и преступные намерения достаточно устойчивы. В этих случаях требуется в максимально короткие сроки не только собрать фактические данные, позволяющие привлечь подозреваемых к ответственности за содеянное, но и не допустить возможности нанесения ущерба [7. С. 248]. Таким образом, можно предположить, что орган, осуществляющий оперативнорозыскную деятельность, вправе продолжать документировать пользование взяткополучателем скидкой, предоставленной ему, и после того, когда факт ее предоставления стал известен. Фактическое пользование скидкой свидетельствует о «начале выполнения действий, непосредственно направленных на приобретение имущественной выгоды». При этом возможны злоупотребления с целью достижения статистических показателей по выявленным и раскрытым тяжким и особо тяжким преступлениям, когда лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, реализует материал проверки только по достижении определенной суммы взятки (полученной имущественной выгоды). В описанном случае не приходится вести речь о провокации преступления, поскольку субъект оперативно-розыскной деятельности играет пассивную роль, наблюдая за виновным. Умысел на получение взятки в данном случае формируется независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Между тем недопустимо осуществлять оперативнорозыскной контроль за совершаемым преступлением, факт совершения которого уже установлен, только для того, чтобы оно переросло в более тяжкое посягательство. Еще большую сложность для квалификации представляет деяние взяткодателя, предоставившего скидку на товары, работы или услуги, так как его уголовно-правовая оценка связана с поведением взяткополучателя. Следует признать, что указанная проблема требует самостоятельного исследования. В первом приближении можно исходить из того, что субъект, предоставивший скидку, соглашается нести ответственность в том размере, в котором взяткодатель сможет сэкономить на приобретении товаров, работ или услуг, до пресечения его противоправной деятельности, если заранее максимальный размер скидки (в абсолютной сумме) не будет оговорен сторонами. Если же субъект предоставил должностному лицу скидку за использование последним своего служебного положения в интересах дающего, а чиновник, вопреки состоявшейся договоренности, ее не использует, действия первого представляют собой покушение на дачу взятки, определить размер которой и, соответственно, дать правильную квалификацию деяния в действующем правовом регулировании весьма затруднительно. Допуская возможность документирования преступной деятельности должностного лица, получившего скидку, исключительно с целью установления его умысла, мы неизбежно столкнемся с возможностью оценки такого «преступного» поведения, как малозначительного, если, например, в первом задокументированном случае получения скидки выгода должностного лица составит всего несколько сотен рублей. По нашему мнению, необходимо предусмотреть, что в случае, когда взятка получена в размере, не поддающемся установлению на момент выявления преступления, деяния виновных подлежат квалификации по наименее репрессивной статье УК РФ, предусматривающей ответственность за коррупционные преступления. Кроме того, нужно предусмотреть возможность для судьи назначать штраф-наказание не в виде кратной суммы полученной (переданной) взятки, а в фиксированном размере. Изменения, внесенные 24 декабря 2019 г. в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 24, не разрешают поставленных выше проблем. Высшая судебная инстанция продолжает настаивать на том, что размер взятки должен быть точно установлен, в том числе при помощи экспертного заключения. Вместе с тем следует признать, что de lege lata квалификация рассматриваемых противоправных деяний возможна только в случае, когда правоохранительный орган обладает достоверными данными о преступлении уже после сбережения определенной суммы в результате использования скидки или когда в рамках оперативно-розыскных мероприятий будет установлен необходимый ему размер сбереженного имущества. Допустимость осуществления контроля правоохранительных органов за взяточничеством в виде получения должностным лицом скидок не очевидна и может быть оспорена указанием на обязанность пресечения преступлений. Но при этом важно понимать, что оперативная разработка в исследуемых случаях проводится для установления личностей взяткодателя и взяткополучателя, обстоятельств получения скидок и их сумм, а также другой информации, которая в последующем будет использована для доказывания вины коррупционеров. Кроме того, не следует исключать версию оговора должностного лица, добросовестно и принципиально исполняющего свои обязанности, а также возможные попытки устранить конкурирующих бизнес- 233 менов, представив их взяткодателями. Между тем следует указать на недопустимость затягивания оперативно-розыскных мероприятий и контроля над преступлением в целях создания для разрабатываемого лица условий совершения им более тяжкого посягательства, по размеру взятки, полученной в виде скидок за более продолжительный период времени. Важно понимать, что особенность выявления и раскрытия исследуемого преступления состоит в том, что проведение негласных мероприятий с целью установления дополнительных обстоятельств преступного деяния способно повлечь за собой рост размера полученной в виде скидки взятки, а следовательно, изменение квалификации и увеличение наказания.

Скачать электронную версию публикации